ПОСТАНОВА 
Іменем України

17 травня 2022 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 405/4659/21
провадження № 22-ц/4809/130/22 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
       Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О. Л., Чельник О. І.,
за участі секретаря - Савченко Н. В.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 серпня 2021 року у складі судді Шевченко І. М. і
В С Т А Н О В И В:
В липні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 та просила:
-розірвати шлюб, укладений між нею та ОСОБА_2 , зареєстрований Кропивницьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, актовий запис № 648;
-залишити малолітню дитину - ОСОБА_3 проживати разом з матір`ю - ОСОБА_1 .
Позовна заява мотивована тим, що сторони з 04.08.2018 перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають доньку - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ОСОБА_1 зазначає, що спільне життя не склалось, сторони проживають окремо, не підтримують сімейних стосунків, мають різні погляди на виховання дитини та мають розбіжності щодо вирішення життєвих питань.
У зв`язку з викладеним, у сторін відсутні нормальні сімейні стосунки, взаємоповага один до одного та довіра, а подальше життя позивача з відповідачем як подружжя та збереження шлюбу суперечитиме інтересам сторін та дитини.
Крім того, донька сторін - ОСОБА_3 проживає разом із позивачем, а спір про місце проживання дитини та майновий спір відсутні.
Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 серпня 2021 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу задоволено.
Шлюб, зареєстрований Кропивницьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області 04 серпня 2018 року, актовий запис № 648, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - розірвано.
Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю ОСОБА_1 .
Судові витрати по справі залишено по фактично понесеним.
Рішення суду мотивоване тим, що подружжя проживає окремо, шлюбні відносини припинені, а тому суд першої інстанції вважав, що шлюб підлягає розірванню, так як подальше проживання подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам кожного з них.
Враховуючи, що на час розгляду справи судом першої інстанції, спір про місце проживання дитини між сторонами відсутній, суд першої інстанції вважав за можливе визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 з матір`ю.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.08.2021 в частині визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 скасувати та ухвалити в цій частині нове про відмову в задоволенні позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на те, що висновки суду першої інстанції по суті позовних вимог про визначення місця проживання дитини зроблені із порушенням встановленого законом порядку вирішення подібних спорів.
Відповідач зазначає, що в матеріалах справи відсутній письмовий висновок органу опіки та піклування щодо вирішення спору, що виник між сторонами, асудом першої інстанції не було залучено до участі у справі орган опіки та піклування, що є у цій категорії справ обов`язковим.
ОСОБА_2 вважає, що в матеріалах справи немає жодного доказу, який би свідчив про відсутність спору між батьками щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 разом з матір`ю, адже позивач підтримав вимоги тільки щодо розірвання шлюбу.
Відповідач зазначає, що відсутність спору щодо місця проживання дитини повинна мати своїм наслідком відмову в задоволенні позову.
Крім того, зміст резолютивної частини оскаржуваного рішення щодо місця проживання малолітньої дитини не відповідає змісту позовної вимоги.
Оскільки рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, не оскаржується, суд згідно зі статтею 367 ЦПК України рішення суду в цій частині не переглядає.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 02 листопада 2021 року залучено до участі у справі Орган опіки та піклування Міської ради м. Кропивницького.
Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 , а рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 серпня 2021 року залишити без змін.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги, ОСОБА_1 та її представник адвокат Попович С. М. заперечували проти доводів апеляційної скарги.
Представник Органу опіки та піклування Кропивницької міської ради в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином, надіслав лист, в якому він просить здійснювати розгляд справи за його відсутністю.
Відповідно до положень частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Оскільки Орган опіки та піклування Кропивницької міської ради про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, суд вирішив розглянути справу без його участі, що відповідає положенням статті 372 ЦПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до приписів ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині не відповідає, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що 04.08.2018 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено шлюб. 
Від шлюбу сторони мають доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає з матір`ю.
Визначаючи місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 з матір`ю, суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду справи, спір про місце проживання дитини між сторонами відсутній.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції в повній мірі погодитись не можна, з огляду на таке.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України "Про охорону дитинства").
Відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спірміж ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Водночас у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 200/952/18 (провадження № 61-14859св19) Верховний Суд зазначив, що за загальним правилом за відсутності спору щодо того, з ким із батьків будуть проживати неповнолітні діти, суд може вирішити питання про залишення проживання дитини разом із матір`ю чи батьком одночасно з вимогою про розірвання шлюбу. У разі наявності такого спору між батьками суд повинен роз`яснити сторонам порядок вирішення питання про визначення місця проживання дитини.
Матеріалами справи підтверджується, що згідно копії свідотцва про шлюб серії НОМЕР_1 від 04 серпня 2018 року, між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Було зареєстровано шлюб 04.08.2018 (а. с. 4).
Копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 26.02.2019 підтверджується, що у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 народилася донька - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 5).
Звертаючись до суду з позовом про розірвання шлюбу, ОСОБА_1 зазначала, що донька ОСОБА_3 проживає разом з нею та у зв`язку із відсутністю спору просила залишити проживати дитину разом з нею (а. с. 2-3).
Відповідачем було подано до суду першої інстанції заяву, в якій він зазначав що пред`яений до нього ОСОБА_1 позов про розірвання шлюбу визнає та не заперечує протии розірвання шлюбу (а. с. 11).
Разом з тим, матеріали справи свідчать про те, що позивач не подавав до суду першої інстанції заперечень проти залишення дитини проживати разом з матір`ю, не доводив, що місцем проживання дитини після припинення фактичних шлюбних відносин подружжя є місце проживання батька.
На вимогу ухвали Кропивницького апеляційного суду від 02 листопада 2021 року Управлінням з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради до суду було надано висновок, в якому зазначено, що ОСОБА_2 надав до управління письмові пояснення, в яких зазначив, що малолітня донька ОСОБА_3 проживає разом з матір`ю ОСОБА_1 , спір між ним та ОСОБА_1 щодо місця проживання дитини відсутній. 
В зазначеному висновку також зазначено, що батьком управлінню були надані копії нотаріально засвідчених заяв щодо його згоди на тимчасовий виїзд дочки разом з матір`ю за межі України в 2020 році та в 2021 році, копії документів щодо надання ним у 2021 році згоди на зняття з реєстрації та реєстрації місця проживання дитини за адресою проживання ОСОБА_1 , копії квитанцій про надання коштів ОСОБА_1 для утримання дитини.
Враховуючи те, що між сторонами відсутній спір про місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , управління зазначило, що надання висновку щодо визначення місця проживання дитини є неможливим (а. с. 69-70).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина третя статті 13 ЦПК України).
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальнихдій (частини перша та четверта статті 12 ЦПК України).
Враховуючи, що сторони не зверталися до суду із вимогами про визначення місця проживання дитини з одним із батьків, суд першої інстанції, враховуючи принципи змагальності та диспозитивності цивільного судочинства, в межах доводів та вимог позову про розірвання шлюбу та залишення дитини проживати з матір`ю, встановивши, що дитина до розірвання шлюбу після припинення фактичних шлюбних відносин батьків проживала разом з матір`ю, повинен був залишити проживати дитину з позивачем, чим лише б констатував місце проживання дитини, не визначаючи його.
Проте, суд першої інстанції на викладене уваги не звернув, дійшовши висновку про вісутність спору щодо визначення місця проживання дитини, внаслідок неправильного тлумачення норм матеріального права та вийшовши за межі позовних вимог, помилково визначив місце проживання малолітньої ОСОБА_3 з матір`ю, що, навідміну від залишення дитини проживати разом з матір`ю, має інші правові підстави та інші правові наслідки.
Залишаючи дитину разом з матір`ю, суд лише констатує, з ким залишається проживати дитина після розірвання шлюбу, не змінюючи при цьому її місце проживання, оскільки, як встановлено, після припинення фактичних шлюбних відносин дитина залишилася проживати разом з матір`ю.
Враховуючи викладене, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що зміст резолютивної частини оскаржуваного рішення щодо місця проживання малолітньої дитини не відповідає змісту позовної вимоги.
З огляду на те, що позивач при зверненні до суду з позовом не ставила питання про визначення місця проживання дитини, а тільки просила у зв`язку з відсутністю спору, залишити малолітню дитину проживати розом з нею, суд не бере до уваги посилання в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах справи відсутній письмовий висновок органу опіки та піклування щодо вирішення спору, що виник між сторонами, та судом першої інстанції не було залучено до участі у справі орган опіки та піклування.
Посилання ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах справи немає жодного доказу, який би свідчив про відсутність спору між батьками щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 разом з матір`ю, є безпідставними адже в матеріалах справи відстуні дані про те, що відповідач подавав до суду першої інстанції заперечення проти залишення дитини проживати разом з матір`ю, а також те, що він доводив, що місцем проживання дитини після припинення фактичних шлюбних відносин подружжя є місце проживання батька.
Помилковим є твердження відповідача про те, що відсутність спору щодо місця проживання дитини повинна мати своїм наслідком відмову в задоволенні позову, адже відсутність спору має наслідком залишення проживання дитини разом із матір`ю чи батьком одночасно з вимогою про розірвання шлюбу, що узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15 січня 2020 року у справі № 200//952/18 (провадження № 61-14859св19) та від 22 грудня 2021 року у справі № 339/143/20 (провадження № 61-6809-св21).
Не підлягають врахуванню судом також посилання в апеляційній скарзі на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18), оскільки вони стосуються вирішення спору про визначення місця проживання дитини, який у справі, що переглядається, суд не повинен був вирішувати.
Суд не бере до уваги посилання відповідача на на наявність спору, який розглядається між сторонами Ленінським районним судом у справі № 405/661/22, з огляду на те, що вказаний спір виник після ухвалення рішення судом першої інстанції.
Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 серпня 2021 року в частині визначення судом місця проживання малолітньої дитини з матір`ю скасуванню.
Малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити проживати разом з матір`ю - ОСОБА_1 .        
Керуючись ст. ст. 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
       Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 серпня 2021 року в частині визначення судом місця проживання малолітньої дитини з матір`ю скасувати.
Залишити малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживати разом з матір`ю - ОСОБА_1 .
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
       Повний текст постанови складено 23.05.2022. 

Головуючий суддя                                                         С. І. Мурашко         
Судді                                                                  О. Л. Карпенко
О. І. Чельник