ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року	Львів	Справа № 380/385/21 пров. № А/857/486/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гуляка В. В.,
                                                                                 Ільчишин Н. В.,
з участю секретаря судового засідання                Петрунів В. І.,
представника відповідача                                      Волянського О. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року (прийняте у м. Львові суддею Мричко Н. І.; складене у повному обсязі 22 вересня 2021 року) в адміністративній справі № 380/285/21 за позовом Міського комунального підприємства «Яворіввода» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача – Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

                                                    В С Т А Н О В И В :

У січні 2021 року Міського комунального підприємства «Яворіввода» (далі також - Підприємство) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просило визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі міського комунального підприємства «Яворіввода» за ДК 021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» за відкритою процедурою торгів № UA-2020-10-02-009023-a, складений Державною аудиторською службою України та оприлюднений 24.12.2020.
Позовні вимоги обґрунтовувало тим, що в поданій ТзОВ «Енергозберігаючі технології» пропозиції містилась декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, яка складена 16.09.2020 та зареєстрована 21.09.2020. Така обставина, на думку позивача, спростовує доводи відповідача щодо порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, яке полягає у не відхиленні тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону. Договір від 11.11.2020 № 11-11-20, який укладено за результатами проведеної закупівлі, містить договірну ціну, що становить 84340668,00 грн та відповідає тендерній пропозиції переможця торгів ТзОВ «Енергозберігаючі технології». Позивач зазначив, що договором встановлено саме тверду договірну ціну, позаяк за його умовами така коригується тільки в окремих випадках і за згодою сторін. До того ж, при укладенні договору сторонами допущену технічну помилку та зазначено про динамічну ціну замість твердої. Проте така технічна помилка не вплинула на істотні умови договору та виправлена шляхом підписання додаткової угоди від 31.12.2020 № 1 до договору від 11.11.2020 № 11-11-20. Позивач вважає, що вимога відповідача розірвати договір від 11.11.2020 № 11-11-20 є безпідставною, оскільки ні положеннями цивільного та господарського законодавства, ні нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості розірвання договору про закупівлі замовником в односторонньому порядку крім підстав, визначених таких договором.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року позов задоволено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржила Державної аудиторської служби України, яка вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права; за невідповідності висновків суду обставинам справи та за неповного з`ясування обставин справи. Тому просила скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в ході моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-10-02-009023-a було виявлено порушення, які зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.12.2020 № 1229 та підтверджені відповідними доказами. При цьому зазначає, що суд першої інстанції не надав належну оцінку цим доказам; покликається на те, що учасник торгів ТзОВ «Енергозберігаючі технології» у складі тендерної пропозиції надав локальні кошториси, якими передбачено роботи в котлованах і траншеях, проте не надав дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Умови договору 11.11.2020 № 11-11-20 відрізняються від змісту тендерної пропозиції, зокрема у пункті 3.1. такого договору договірна ціна на момент укладення договору є динамічною, проте у проекті договору, наведеному в додатку 5 до тендерної документації розділ 3 «Ціна договору, передбачає, що договірна ціна на момент укладення договору є твердою.

Міське комунальне підприємство «Яворіввода» подало відзив на апеляційну скаргу, у якому вказало, що апеляційна скарга є необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню, при тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального і процесуального законодавства, повно, всебічно дослідив і оцінив обставини в справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює та ухвалив законне рішення. Вимоги відзиву обґрунтовував загалом тими ж доводами, що й вимоги позовної заяви. З покликанням на практику Верховного Суду вказав, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач, зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, діяв не у встановлений законодавством спосіб та поза межами своїх повноважень. Тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відзив на апеляційну скаргу подало також Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології», у якому вказало, що апеляційна скарга є необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню, при тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального і процесуального законодавства, повно, всебічно дослідив і оцінив обставини в справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює та ухвалив законне рішення, тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник позивача та представник третьої особи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибули, що відповідно до приписів частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги з аналогічних підстав; просить апеляційну скаргу задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, відповідач на підставі наказу Держаудитслужби від 16.12.2020 № 357 «Про початок моніторингу закупівель» (підстава прийняття рішення про початок моніторингу виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі») здійснив моніторинг процедури закупівлі з 16.12.2020 по 23.12.2020 в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2020-10-02-009023-a (Будівництво каналізаційних мереж, каналізаційних насосних станцій та очисних споруд в м. Яворів Львівської області (коригування) (код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач склав висновок від 24.12.2020 № 1229 (далі оскаржений висновок), в якому зафіксував порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку від 24.12.2020 № 1229 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-10-02-009023-a, при тому, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі від 24.12.2020 № 1229в частині описаних порушень. Оскаржуваний висновок в частині описаних у ньому порушень, прийнятий з порушенням умов, визначених частиною другою статті 2 КАС України, а саме: не обґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939), відповідно до статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 14, 19, 25, 32, 37 частини першої статті 1 цього Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частинами першою, шостою, сьомою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив про порушення Підприємством абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Стаття 31 Закону № 922-VIII визначає виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, згідно абзацу другого пункту 2 частини першої цієї статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Частиною четвертою статті 41 Закону України №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

З приводу покликання в оскаржуваному висновку на невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації встановлено таке.

В оскарженому висновку зазначено, що відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання копій всіх дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Також, відповідно до додатку № 3 «Технічне завдання на закупівлю «Будівництво каналізаційних мереж, каналізаційних насосних станцій та очисних споруд» тендерної документації Замовника передбачено виконання робіт в котлованах та траншеях.
При цьому, пунктом 5 додатку 6 «Перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці» постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» передбачено отримання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, зокрема, при виконанні робіт в котлованах та траншеях.
ТзОВ «Енергозберігаючі технології» у складі тендерної пропозиції надало локальні кошториси № 6-1-1, № 6-1-2, № 6-1-3, № 6-1-4, № 6-1-5, № 6-1-6, № 6- 1-7, № 6-1-8, № 6-1-9, № 6-1-10 № 6-1-11, № 6-2-1, № 6-3-1, якими передбачено роботи в котлованах і траншеях, при цьому не надав дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Разом з тим, як видно з матеріалів справи, у пункті 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, копії всіх дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
З наведеного слідує, що учасник не повинен був подавати і дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки і декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Судом встановлено, що ТзОВ «Енергозберігаючі технології» на виконання наведених умов тендерної документації подало у складі тендерної пропозиції декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 16.09.2020, яка 21.09.2020 зареєстрована Головним управлінням Держапраці у Київській області за № 32-20-4791.21.09.2020.31862999. Вказаною декларацією підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт підвищеної небезпеки, зокрема, в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (трубопроводах).

При цьому суд звертає увагу на те, що згідно з додатком 6 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 207) до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці включено, зокрема, роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах).
Відповідно до пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 207) дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається, зокрема, роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 2, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3.
А додаток 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 207) не передбачає у переліку видів робіт підвищеної небезпеки такого виду робіт як робота в котлованах і траншеях.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ТзОВ «Енергозберігаючі технології» при поданні тендерної пропозиції належним чином виконало вимоги пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а тому доводи відповідача щодо порушення позивачем абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України №922-VIII не відповідають фактичним обставинам справи та є безпідставними.

Щодо покликання в оскаржуваному висновку на порушення позивачем частини четвертої статті 41 Закону України № 922-VIII, колегія суддів зазначає таке.

В оскарженому висновку зазначено, що відповідно до пункту 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник встановив, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.
Згідно з проектом договору, наведеному в додатку 5 до тендерної документації, розділ 3 «Ціна договору» передбачає, що договірна ціна на момент укладення договору є твердою.
Учасник погодився з умовами проекту договору та у тендерній пропозиції надав лист згоду з проектом договору про закупівлю від 19.10.2020 № 57/19-10 та завірений проект договору.
Проте згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель від 11.11.2020, в укладеному Договорі у пункті 3.1 зазначено інформацію, що «Договірна ціна на момент укладення договору є динамічною», яка не передбачена примірним договором.
Отже, Замовник уклав договір з Переможцем з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону.
У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до Закону України № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції/пропозиції та перерахована за математичною формулою з урахуванням показників інших критеріїв оцінки, визначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Процедура закупівлі надає замовнику можливість вибору найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, у тому числі що стосується ціни.
Договірна ціна, відповідно до пункту 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови), це визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт.
Також у пункті 3 Загальних умов визначено, що:
- приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду;
- тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.
Відповідно до пунктів 3.15, 3.16, 3.17 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013, затверджених наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 05.07.2013 № 293 (далі Правила), договірна ціна це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду; приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) це договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) - це договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що укладений між позивачем та ТзОВ «Енергозберігаючі технології» договір від 11.11.2020 № 11-11-20 містить договірну ціну 84 340 668,00 грн, яка відповідає ціні, зазначеній у тендерній пропозиції ТзОВ «Енергозберігаючі технології».
У розділі 3 «Ціна договору» вказаного договору зазначено, що договірна ціна на момент укладення договору є динамічною, а також що ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.
Разом з тим, у цьому ж розділі договору від 11.11.2020 № 11-11-20 вказано про те, що коригування ціни відбувається лише у випадках, передбачених законодавством, що регулює сферу державних закупівель, постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 за № 668 та Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013, затверджених наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 05.07.2013 № 293, чинним законодавством України та таким договором.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що сторони визначили саме тверду договірну ціну, оскільки передбачили можливість визначення договірної ціни та встановлення можливості коригування лише у виключних випадках за згодою сторін, виходячи з визначень твердої ціни у Загальних умовах та Правилах.
Крім того, позивач також надав докази усунення вказаної у договорі від 11.11.2020 за № 11-11-20 технічної помилки щодо виду договірної ціни, а саме додаткову угоду від 31.12.2020 № 1 до договору від 11.11.2020 № 11-11-20, якою внесено зміни у такий договір та викладено пункт 3.1 у новій редакції, згідно з якою договірна ціна на момент укладення договору є твердою.

Відтак, наведене спростовує висновки відповідача про встановлення відповідачем порушення позивачем частини четвертої статті 41 Закону України № 922-VIII.

За таких обставин оскаржуваний висновок про результати моніторингу є необґрунтованим та безпідставним. 

З огляду на відсутність зазначених вище порушень, що встановлено судом, є безпідставними вимоги висновку щодо зобов`язання Підприємства усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору з учасником переможцем торгів.

При цьому, слід зауважити, що орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача до розірвання господарського договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону до змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТзОВ «Енергозберігаючі технології» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. 

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному зокрема у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року в адміністративній справі № 380/285/21 – без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	Н. В. Ільчишин  	
Постанова складена у повному обсязі 19 травня 2022 року.
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду