Постанова
іменем України 
 
21 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 728/1725/20
провадження № 51-799км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 11 січня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016270070000378, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 296 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 23 березня 2021 року на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України ОСОБА_7 визнано невинуватим вчиненні злочину, передбаченого ст. 257 КК України. 
Разом із тим, вказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. 
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу, зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк тримання під вартою та визначено початок строку відбуття покарання з 10 червня 2019 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Ухвалою Бахмацького районного суду Чернігівської області від 12 квітня 2021 року роз`яснено судове рішення та зазначено про необхідність зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) в строк відбування покарання строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 червня 2019 року по дату набрання вироком законної сили. Зазначено про звільнення ОСОБА_7 з під варти у зв`язку із повним відбуттям покарання.
Чернігівський апеляційний суд 11 січня 2022 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував, постановив новий вирок, яким ОСОБА_7  засудив за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно з вироком місцевого суду  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 16 червня 2016 року, біля 02:30, перебуваючи поряд з господарством № 1 по вул. Богомольця в м. Бахмач, Чернігівської області, яке належить ОСОБА_8 , діючи умисно, з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок та встановлені норми суспільної поведінки, виражаючи явну неповагу до суспільства, кинув на територію вищевказаного подвір`я наступальну ручну гранату РГД-5, від вибуху якої було пошкодженого майно потерпілого та завдано матеріальної шкоди на загальну суму 12619 гривень 82 копійки.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , зазначаючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судове рішення щодо ОСОБА_7 та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати останньому у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 10 червня 2019 року по 11 січня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Аргументуючи свою позицію, зазначає що ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин 16 червня 2016 року, тобто у проміжку часу із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, а тому апеляційний суд був зобов`язаний застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, вважає, що позиція апеляційного суду про те, що обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу під час дії вищевказаної статті в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року обумовлює зарахування йому відповідного строку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є хибною та суперечить усталеній практиці Верховного Суду.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6  просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вимоги касаційної скарги захисника підтримала та просила їх задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст. 296 КК України в касаційній скарзі захисником не оспорюються, тому колегія суддів у цій частині судових рішень не перевіряє.
Наведені доводи щодо безпідставного незастосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 є слушними з огляду на таке.
Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № № 13-31кс18), норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.
Закон України N 838-VIII вiд 26 листопада 2015 року, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У той же час Закон України N 2046-VIII вiд 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
З огляду на зазначене, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом N 2046-VIII, то застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону N 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону N 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
З матеріалів провадження встановлено, що  ОСОБА_7  вчинив злочин 16 червня 2016 року, тобто на той момент діяв Закон N 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому було обрано у цьому кримінальному провадженні 10 червня 2019 року, отже строк попереднього ув`язнення засудженого  ОСОБА_7 , починаючи з 10 червня 2019 року до набрання вироком законної сили, тобто до 11 січня 2022 року включно, підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII, який діяв на момент вчинення злочину.
Апеляційний суд, ухвалюючи вирок, помилково дійшов висновку, що через обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 під час дії закону Закону N 2046-VIII до зарахування останньому підлягає строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.
З огляду на викладене, касаційна скарга захисника  ОСОБА_6 підлягає до задоволення, а вирок апеляційного суду – зміні, в частині рішення про залік досудового тримання ОСОБА_7 під вартою.
З урахуванням того, що вироком апеляційного суду ОСОБА_7 було засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, то відповідно до строку, який підлягає до зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 слід вважати таким, що відбув фактично призначену міру примусу.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 10 червня 2019 року по 11 січня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судове рішення залишити без зміни.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_9                                    ОСОБА_3                                 ОСОБА_2