ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року
м. Київ
справа № 130/720/17
провадження № 51-2134 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора              ОСОБА_7 , котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 14 квітня                   2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020000000034, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Вербівка Липовецького району Вінницької області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України  (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17 жовтня               2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.  
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів. 
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 24 січня 2017 року приблизно о 14:40, керуючи технічно справним автомобілем марки «ЗиЛ 130», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Короленка у м. Жмеринка Вінницької області в напрямку місцевого суду, неподалік домоволодіння № 24/2, під час початку руху та подальшої зміни його напрямку, не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не обрав безпечного бокового інтервалу з пішоходом ОСОБА_9 , котра рухалась                               в зустрічному напрямку праворуч від вказаного автомобіля по краю проїзної частини, внаслідок чого здійснив наїзд на останню.
У результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_9 отримала тяжкі тілесні ушкодження, від яких померла на місці події.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 14 квітня 2021 року вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо                     ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційним судом безпідставно було визнано недопустимими доказами протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 у статусі свідка та похідні від нього висновки судових експертиз, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до              ОСОБА_8 ч. 2 ст. 286 КК, та закриття кримінального провадження. В порушення вимог ст. 404 КПК апеляційний суд не дослідив всі докази кримінального провадження та необґрунтовано відмовив у клопотанні прокурора про повторний допит експертів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_8 –  без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду  апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду,            а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим                             у судовому засіданні доказам.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Таким вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви,  з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. 
При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.  
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
А тому, дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але                й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 вже двічі був предметом перегляду в апеляційному порядку. При цьому, попередня ухвала апеляційного суду від 15 квітня 2019 року була скасована касаційним судом у зв`язку з порушенням вимог статей 412, 419 КПК в частині залишення апеляційним судом без уваги доводів сторони захисту, зокрема, щодо відсутності у ОСОБА_8 технічної можливості уникнути шкідливого наслідку від дорожньо-транспортної пригоди, що виразилось                 у наїзді на потерпілу ОСОБА_9 . Також увагу апеляційного суду зверталось на необхідність перевірки дотримання місцевим судом вимог ст. 91 КПК щодо обставин, які належать до предмета доказування з огляду на особливості правозастосування ст. 286 КК та доводів апеляційної скарги щодо оцінки доказів в аспекті додержання приписів ст. 94 КПК. 
Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Незважаючи на це, всупереч приписам ч. 2 ст. 439, ст. 419 КПК при новому апеляційному розгляді вказівок суду касаційної інстанції апеляційний суд не виконав.
Задовольняючи частково апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_10 , судом апеляційної інстанції знову не було належно виконано приписів ст. 2 КПК, відповідно до яких апеляційний суд ретельно перевіряючи аргументи апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі провести судове слідство в необхідному обсязі згідно з правилами ст. 404 цього Кодексу.
Натомість, апеляційний суд, переглянувши вирок щодо ОСОБА_8 , безпідставно визнав недопустимими доказами протокол слідчого експерименту від 3 березня       2017 року, який було проведено за участі ОСОБА_8 як свідка, та всі похідні від нього докази, зокрема висновок судової експертизи № 166а від 15 березня 2017 року, оскільки вони, на думку апеляційного суду, отримані з істотним порушенням прав та свобод людини, скасував вирок суду першої інстанції та закрив провадження                          у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості                      ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливостей їх отримати, на підставі помилкових висновків про недопустимість вказаних доказів.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ст. 240 КПК з метою перевірки й уточнення відомостей, які  мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, до участі в якому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. 
Після проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови                     і результати слідчого експерименту.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 3 березня 2017 року було проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 , котрий на той час мав статус свідка, його захисника – адвоката ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_10 та двох понятих, за результатами проведення якого складено відповідний протокол, який був підписаний всіма учасниками, і самим ОСОБА_8 та його захисником, без будь-яких зауважень. 
Так, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК передбачає, що суд має визнати недопустимими докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , не обґрунтував того, що відомості про обставини дорожньо-транспортної пригоди, надані ОСОБА_8 як свідком під час проведення слідчого експерименту від                    3 березня 2017 року з його участю, були такими, що отримані внаслідок вчинення слідчим діянь, які би мали ознаки істотного порушення права особи на мовчання та свободи від самовикриття.
Так, судами встановлено, що відомості про ДТП до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені за фактом кримінального правопорушення. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК суд зобов`язаний був всебічно, повно і неупереджено дослідити та у разі їх підтвердження прийняти процесуальне рішення про закриття цього кримінального провадження за реабілітуючими обставинами. З метою перевірки                  й уточнення наданих ОСОБА_8 відомостей щодо обставин ДТП за його згодою та за участю захисника, потерпілої ОСОБА_10 й двох понятих був проведений слідчий експеримент.Його проведенню передувало роз’яснення ОСОБА_8 права не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Жодних зауважень чи заперечень з приводу порушень прав ОСОБА_8 при проведенні вказаної слідчої дії чи після її проведення стороною захисту не висловлювалося. Під час цієї слідчої дії ОСОБА_8 була надана можливість висловити свою власну точку зору причин наїзду на потерпілу ОСОБА_9 і в такий спосіб вплинути на вирішення справи стосовно висунутого обвинувачення відносно нього, що не суперечить засаді верховенства права.
Даних, які би давали підстави вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були би порушені права чи свободи ОСОБА_8 , або слідчий у будь-якій формі протиправно здійснював вплив  щодо останнього, до надання пояснень своєї винуватості у ДТП судами не встановлено. Не було у слідчого на той час і достатніх підстав вважати, що надалі ОСОБА_8 буде визнано підозрюваним. Дії слідчого були спрямовані на перевірку обставин вчиненої ДТП. 
Тільки після проведення відповідних експертиз, згідно з якими встановлено наявність у діях останнього порушення правил дорожнього руху та причинно-наслідковий зв`язок між цими порушеннями і настанням ДТП, йому було оголошено про підозру.
Вказане також узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду.
Відтак, доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне визнання апеляційним судом неналежними й недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту                з ОСОБА_8 та висновків експертиз, зроблених на основі даних цього слідчого експерименту, з тих підстав, що вказані докази були отримані з його показань як свідка, є слушними.
Разом з цим, упродовж всього судового провадження ОСОБА_8 заперечував свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, при цьому потерпіла ОСОБА_10 також вважала, що водій не винний у дорожньо-транспортній пригоді, оскільки її безпосередньою причиною було раптове падіння ОСОБА_9 під автомобіль без контакту з транспортним засобом.
Оскільки перевірка встановлення місцевим судом усіх обставин, які за приписами               ст. 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а також наявності ознак суперечностей у доказах відноситься до встановлення фактичних обставин кримінального провадження, то вказане повинно було здійснюватися судом апеляційної інстанції, зокрема шляхом дослідження доказів в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК. Однак при новому апеляційному розгляді апеляційний суд не виконав зазначених приписів, не спростував таких доводів ОСОБА_8 і потерпілої ОСОБА_10 та не усунув наявних суперечностей щодо причинного зв`язку між порушенням правил безпеки дорожнього руху і суспільно небезпечними наслідками, що настали.
Крім того, під час розгляду в суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 заявляла клопотання про допит експертів, для з`ясування питань, на які не було надано відповіді під час проведення експертиз, а також про дослідження інших доказів з метою усунення будь-яких суперечностей.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПКза клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак суд апеляційної інстанції, усупереч цим вимогам закону, обмежився лише частковим дослідженням наданих стороною обвинувачення доказів та безпідставно відмовив у задоволенні такого клопотання сторони обвинувачення, залишивши без належної уваги обґрунтування прокурора щодо необхідності допиту експертів, та передчасно дійшов висновку про визнання висновку експерта недопустимим доказом. 
Не взяв до уваги суд апеляційної інстанції й вказівку суду касаційної інстанції щодо ретельної перевірки питання, чи дотримався місцевий суд вимог ст. 91 КПК щодо обставин, які належать до предмета доказування з огляду на особливості правозастосування ст. 286 КК. Так, апеляційний суд має надати оцінку експертному дослідженню у взаємозв`язку з іншими доказами, зокрема з показаннями засудженого потерпілого.
Положення ч. 1 ст. 94 КПК у частині оцінки судом з точки зору достатності, а саме сукупності зібраних доказів і ч. 3 ст. 370 КПК, що визнає обґрунтованим рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Докази, які використовуються для ухваленого судового рішення повинні перебувати у тісному логічному взаємозв`язку, що має об`єктивний характер.
Водночас, касаційний суд звертав увагу апеляційного суду на дотримання положень ч. 2 ст. 94, ч. 10 ст. 101 КПК (відповідно до яких жоден доказ не має наперед установленої сили, а висновок експерта не є обов`язковим для органу, що здійснює провадження), і не спростував тверджень скаржників про  безпосередню причину ДТП – раптове падіння ОСОБА_9 під автомобіль не через контактування                        з транспортним засобом. Переглядаючи вирок у межах апеляційних скарг, суд не з`ясував суті змісту інкримінованих ОСОБА_8 конкретних порушень ПДР,                          а зазначаючи про необрання водієм безпечного бокового інтервалу, не зіставив і не проаналізував наявних у справі даних про механізм ДТП, про відсутність будь-яких слідів контакту на деталях автомобіля, крім як на правому задньому колесі, а також відомостей про горизонтальне майже перпендикулярне руху автомобіля положення потерпілої у момент наїзду й про утворення виявленого у неї ушкодження ліктьового суглоба та на лівій кисті внаслідок падіння тіла на ліву руку. Не отримало оцінки суду й те, чи узгоджується з правилами статей 101, 102 КПК викладене у висновку експертизи, вочевидь, не з технічної точки зору судження про усвідомлення водієм неможливості проїзду з безпечним боковим інтервалом.  
Таким чином, вказівки касаційного суду, який звертав увагу на неприпустимість обґрунтування судового рішення на окремих доказах, а не на їх сукупності, що випливає зі змісту ч. 6 ст. 22, ч. 1 ст. 94, ч. 3 ст. 370 КПК, залишилися не виконані.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам                                  ст. 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню,                а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, за необхідності дослідити докази                  в порядку ст. 404 КПК та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 14 квітня 2021 року щодо                              ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                               ОСОБА_3