Номер провадження: 33/813/718/22
Номер справи місцевого суду: 504/248/22 
Головуючий у першій інстанції Жовтан П. В.
Доповідач Колесніков  Г. Я.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.06.2022 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі: 
головуючого - судді Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря - Кузьмук А.В., 
учасники справи:
особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,
його захисник - Пилаєва Вікторія Володимирівна,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 березня 2022 року, ухвалену під головуванням судді Жовтан П.В.,

ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст судового рішення 
Постановою Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 березня 2022 року  ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1ст.130 КУпАП у вигляді накладення штрафу у розмірі 17000 грн з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на один рік (а.с.10).
ОСОБА_1 визнано винним у порушенні вимог п.2.5 ПДР «Правил дорожнього руху», затверджених Постановою КМУ від 10 січня 2001 року №1306 (далі-ПДР), які полягали в тому, що 05 січня 2022 року о 11год.15хвил. за адресою: Одеська область, Одеський район, с.Кремидівка, вул.Польова, він керував автомобілем «Toyota Carina», д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, почервоніння очей. Від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку за допомогою алкотестеру «Драгер» та у закладі охорони здоров`я відмовився. 

Короткий зміст доводів апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Зокрема, апеляційна скарга обґрунтована тим, що:
- він не керував автомобілем в стані алкогольного сп`яніння та не відмовлявся від проходження перевірки на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, однак співробітники поліції спочатку наполягали на проходженні огляду в медичному закладі,
- в порушення встановленого законом порядку його огляд проводився у присутності лише одного свідка,
- відеофіксація адміністративного правопорушення співробітниками поліції не велася (а.с.13-18).
Судове засідання суду апеляційної інстанції проведено в режимі відеоконференції за участю ОСОБА_1 та його захисника Пилаєвої В.В., які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити.

Позиція апеляційного суду
Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, його захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали даної справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Фактичні дані встановлені апеляційним судом
Автором протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №504661 від 05 січня 2022 року зазначено, що  ОСОБА_1  05 січня 2022 року о 11год.15хвил. за адресою: Одеська область, Одеський район, с.Кремидівка, вул.Польова, керував автомобілем «Toyota Carina», д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, почервоніння очей. Від проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі та від продуття алкотестеру «Драгер» відмовився,чим порушив вимоги п.2.5 ПДР. В протоколі ОСОБА_1 зазначив, що вчора випив стакан вина та зранку поїхав по справах, від медогляду відмовився (а.с.4).
Відповідно до змісту протоколу він складений в присутності одного свідка ОСОБА_2 . 
З письмових пояснень свідка ОСОБА_2 вбачається, що він був зупинений працівниками поліції та запрошений в якості свідка, що громадянин ОСОБА_1 , який був з явними ознаками алкогольного сп`яніння, від продуття алкотостера «Драгер» та проїзду до лікарні для проходження огляду на стан сп`яніння в його присутності признався, що випив два стакана вина та сів за кермо і поїхав по своїм справам. Пояснення записані поліцейським і підписані свідком (а.с.5).
Спираючись на вказані докази, розглянувши справу у відсутності  ОСОБА_1 , суд першої інстанції вбачав в діях останнього ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.130 КУпАП.
Між тим, апеляційний суд з такими висновками суду погодитись не може, оскільки районний суд не оцінив всі докази у справі, всебічно, повно і об`єктивно не дослідив всі її обставини в сукупності та дійшов помилкового висновку про наявність в діях  ОСОБА_1 інкримінованого правопорушення, виходячи з такого.
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Відповідно до ст.6 Закону України «Про Національну поліцію» поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ст.40 Закону України «Про Національну поліцію» поліцією в своїй діяльності застосовуються технічні прилади та технічні засоби, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису. 
Відповідно до п.5 р.ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року №1026 (далі–Інструкції №1026), включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо).
Згідно ч.2ст.266 КУпАП огляд особи, яка керувала транспортним засобом на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що у порушення вищевказаних вимог інспекторами поліції взагалі не велася відеозйомка під час виконання ними службових обов`язків, будь-які відеозаписи матеріали справи не містять.
Крім того, у порушення вказаних вище вимог в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «свідки» вказана лише одна особа - ОСОБА_2 (а.с.4).
Таким чином, огляд ОСОБА_1 проведений поліцейським:
- без застосування технічних засобів відеозапису; 
- без присутності двох свідків.
Частиною ч.5ст.266 КУпАП передбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
На підставі викладеного, оскільки огляд водія  ОСОБА_1 на стан сп`яніння проведений з порушенням вимог закону, він вважається недійсним. 
За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 є недопустимим доказом та не може бути покладений в основу судового рішення про визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
В свою чергу, апелянт посилається на те, що на місці події він не відмовлявся від проходження перевірки на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, однак співробітники поліції наполягали на проходженні огляду в медичному закладі. Пояснення свідка записані працівником поліції, ОСОБА_1 в його присутності не говорив, що випив два стакана вина.
Таким чином, сукупність таких обставин, як:
- неведення відеозйомки інспекторами поліції під час виконання ними службових обов`язків, зокрема, під час складання адміністративних матеріалів відносно ОСОБА_1 за скоєнння останнім адміністративного правопорушення за ч.1ст.130 КУпАП, що унеможливує відтворити дійсні обставини справи,
- залучення тільки одного свідка у справі, що прямо суперечить вимогам ст.266 КУпАП,
вказує на те, що обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушеннясерії ДПР18 №504661 від 05 січня 2022 року, не знайшли своє підтвердження в доказах, а отже в діях ОСОБА_1 не встановлений склад адміністративного правопорушення за ч.1ст.130 КУпАП.
Згідно ч.ч.1,2 ст.7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. 
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди зобов`язані застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права. У свою чергу ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства». Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (остаточне рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
З урахуванням вищенаведеного, спираючись на норми чинного законодавства та практику Європейського суду з прав людини, апеляційний суд знаходить, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.130 КУпАП, є не доведеною, тому підстав для притягнення останнього до адміністративної відповідальності немає.
Відповідно до п.1ч.1ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Таким чином, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1ст.130 КУпАП закриттю на підставі п.1ч.1ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити.
Постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 березня 2022 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1ст.130 КУпАП закрити на підставі п.1ч.1ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Г.Я.Колесніков