ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" червня 2022 р.           Справа№ 910/3843/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Доманської  М.Л.
суддів:            Пантелієнка  В.О. 
          Полякова Б.М. 
 
за участю секретаря судового засідання Кудько О.О.
та представників учасників провадження у даній справі відповідно до протоколу судового засідання від 29.06.2022
розглянувши апеляційну скаргу    Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром» 
на рішення    господарського суду міста Києва від 13.10.2021
у справі    №910/3843/21
за позовом    Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" (далі - Позивач)
до              1. Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" (далі - Відповідач - 1)
             2. Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" (далі - Відповідач - 2)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 2    - Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен" (далі - третя особа)
про    визнання недійсним рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017, визнання недійним наказу Державної служби інтелектуальної власності України №54-Н від 03.05.2017 та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду міста Києва від 13.10.2021 у справі №910/3843/21 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" до Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності", Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" про визнання недійсним рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017, визнання недійним наказу Державної служби інтелектуальної власності України №54-Н від 03.05.2017 та зобов`язання вчинити дії - відмовлено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Хладопром» звернулося безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити Товариству з обмеженою відповідальністю «Хладопром» строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2021 по справі № 910/3843/21, відкрити апеляційне провадження по справі № 910/3843/21, поновити Товариству з обмеженою відповідальністю «Хладопром» строк на подання доказів до матеріалів справи № 910/3843/21 та долучити до матеріалів справи в якості доказу висновок експерта № 225 від 15.11.2021, складений судовим експертом Жилою Б.В., скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2021 по справі № 910/3843/21, ухвалити нове рішення, яким позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром» до Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності", Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача 2 - Дочірнє підприємство "Кондитерська корпорація "Рошен", задовольнити у повному обсязі, а саме: визнати повністю недійсними Рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017 про визнання знака «Київський торт, зобр.» добре відомим в Україні на ім`я Публічного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" щодо товару 30 класу МКТП: «торти» станом на 24.08.1991 та Наказ Державної служби інтелектуальної власності України № 54-Н від 03.05.2017, яким було затверджено Рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017, зобов`язати Державне підприємство "Український інститут інтелектуальної власності" виключити знак «Київський торт, зобр.» із Переліку знаків, визнаних добре відомими в Україні та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені «Промислова власність», судові витрати покласти на Відповідачів.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.12.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" передано колегії суддів у складі: головуючий суддя: Доманська М.Л.; судді: Пантелієнко В.О., Поляков         Б.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3843/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" до Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності", Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 2 - Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен" про визнання недійсним рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017, визнання недійним наказу Державної служби інтелектуальної власності України №54-Н від 03.05.2017 та зобов`язання вчинити дії, відкладено розгляд питання про поновлення чи відмову у поновленні пропущеного строку на апеляційне оскарження, відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення без руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром» на рішення господарського суду    міста Києва від 13.10.2021 у справі №910/3843/21 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/3843/21.
05.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/3843/21 у 7-ми томах.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022, крім іншого, поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Хладопром» строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 13.10.2021 у справі №910/3843/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром» на рішення господарського суду міста Києва від 13.10.2021 у справі №910/3843/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 02.03.2022, заявлене скаржником клопотання про поновлення строку на подання доказів до матеріалів справи № 910/3843/21 та долучення до матеріалів справи в якості доказу висновку експерта        від 15.11.2021 № 225, складеного судовим експертом Жилою Б.В., призначено до розгляду у судовому засіданні 02.03.2022, запропоновано учасникам справи у відповідності до    статті 263 Господарського процесуального кодексу України    надати відзиви на апеляційну скаргу із доказами надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи протягом десяти днів, з дня отримання даної ухвали, але не пізніше 11.02.2022, встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв, клопотань, пояснень в письмовій формі із доказами надсилання (надання) копій цих документів іншим учасникам справи протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали, але не пізніше 24.02.2022.
26.01.2022 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром» надійшло клопотання про призначення проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому представник останнього просить суд                забезпечити проведення судового засідання по справі №910/3843/21, призначеного на 02.03.2022 об 11 год 00 хв, в режимі відеоконференції, доручити забезпечення проведення відеоконференції судового засідання по справі №910/3843/21, призначеного на 02.03.2022 об 11 год 00 хв, в одному з наступних судів, в якому буде наявна відповідна технічна можливість: Господарському суду Харківської області, Харківському окружному адміністративному суду, Східному апеляційному господарському суду.
28.01.2022 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" надійшли заперечення на клопотання позивача про поновлення строку на подання нового доказу Висновку експерта та його долучення до матеріалів справи.
28.01.2022 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика Рошен" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач -2 просить суд апеляційної інстанції залишити без задоволення апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції без змін, оскільки доводи ТОВ «Хладопром» є необґрунтованими та безпідставними. На думку ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен",  суб`єктивні права скаржника не є порушеними, а відтак не потребують судового захисту. У відзиві ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен" просить суд апеляційної інстанції судові витрати з розгляду апеляційної скарги покласти на скаржника. 
Крім того, Приватне акціонерне товариство "Київська кондитерська фабрика "Рошен"  разом із відзивом на апеляційну скаргу на оскаржуване рішення подано попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, у якому відповідач 2 визначив, що розмір витрат на професійну правничу допомогу складає приблизно 906885 грн (еквівалент 31 500 доларів США). Керуючись ч. 8 ст. 129 ГПК, відповідачем - 2 зазначено, що ПрАТ "ККФ "Рошен" надасть докази та обґрунтування витрат на правничу допомогу впродовж 5 днів після прийняття постанови.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2022 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром» про призначення проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено, вказано, що судове засідання                у справі № 910/3843/21, призначене на 02.03.2022 об 11год. 00 хв. буде проводитись в режимі відеоконференції в приміщенні Північного апеляційного господарського суду (зал судового засідання №13), доручено господарському суду Харківської області    забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції у даній справі.
06.04.2022 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Судове засідання 02.03.2022 не відбулось задля запобігання загрози життю та здоров`ю суддів, працівників апарату суду та учасників судового процесу у період воєнного стану. У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України    Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні"    введено в Україні воєнний стан з 24.02.2022 строком на 30 діб.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром» на рішення господарського суду міста Києва від 13.10.2021 у справі №910/3843/21 призначено на    29.06.2022    о 11 год 30    хв.
21.06.2022 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022, зокрема, запропоновано учасникам справи у відповідності до    статті 263 Господарського процесуального кодексу України    надати відзиви на апеляційну скаргу із доказами надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи протягом десяти днів, з дня отримання даної ухвали, але не пізніше 11.02.2022.
Таким чином, відзив подано після закінчення процесуального строку, встановленого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022.
Як передбачено ст. 118 ГПК України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку; заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
          Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Оскільки відзив подано після закінчення процесуального строку на його подання, встановленого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022, клопотань про поновлення процесуального строку для прийняття відзиву третьою особою не заявлено, відзив  третьої особи суд апеляційної інстанції залишає без розгляду.
28.06.2022 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром» надійшла заява №2/13 від 13.06.2022 про відкладення судових засідань по справі № 910/3843/21 за апеляційною скаргою ТОВ «Хладопром» на  рішення Господарського суду м. Києва від 13.10.2021 по справі №910/3843/21 до закінчення дії  воєнного стану в Україні.
Крім того, у відповідній заяві  ТОВ «Хладопром» просить суд встановити ТОВ «Хладопром» додатковий строк (після закінчення активних бойових дій на території України) для подачі, зокрема, письмових пояснень по справі № 910/3843/21.
У судове засідання 29.06.2022 з`явився представник Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності", інші представники у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
У судовому засіданні ставилось на обговорення питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представників інших учасників у справі, що не з`явилися у судове засідання, щодо чого присутній представник Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" вважав за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги.
У судовому засіданні 29.06.2022 колегія суддів прийшла до висновку за можливе здійснювати розгляд скарги без участі певних представників учасників справи, що не з`явилися у судове засідання, а також дійшла висновку відхилити заяву ТОВ «Хладопром» про відкладення розгляду справи до закінчення дії  воєнного стану в Україні, зважаючи на наступне.
Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України    (далі -    ГПК України) зобов`язує сторін добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.
Частиною 11    статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
В той же час за положеннями    статті 129 Конституції України    та    статті 2 ГПК України    одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
Наведена правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2020 у справі №924/369/19.
В даному випадку апеляційна скарга може бути розглянута у судовому засіданні без участі тих представників, що не з`явилися у судове засідання, їх неявка не перешкоджає вирішенню апеляційної скарги у даному судовому засіданні.
Враховуючи вищевикладене, оскільки явка представників учасників провадження у справі у судове засідання обов`язковою не визнавалася; скаржник мав можливість реалізувати своє право на участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщання суду відповідно до положень    ст. 197 ГПК України, оскільки відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні; матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, скаржник не зазначив, які саме пояснення по справі він вважає за необхідне подати та не підтвердив наявність поважних причин неподання цих пояснень до судового засідання 29.06.2022, суд апеляційної інстанції у судовому засіданні відхилив клопотання скаржника про відкладення розгляду справи .
У судовому засіданні 29.06.2022 колегією суду відхилено заяву  ТОВ «Хладопром» про встановлення ТОВ «Хладопром» додаткового строку (після закінчення активних бойових дій на території України) для подачі письмових пояснень по справі № 910/3843/21.
Відповідне клопотання скаржника не відповідає вимогам статті 119 ГПК України, зважаючи на наступне.
У відповідності до ч. 1 ст. 43 ГПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Як передбачено ст. 118 ГПК України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку; заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
          Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
          Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022, зокрема, встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв, клопотань, пояснень в письмовій формі із доказами надсилання (надання) копій цих документів іншим учасникам справи протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали, але не пізніше 24.02.2022.
Відповідна ухвала суду отримана ТОВ «Хладопром» - 18.01.2022, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 0411636536709.
Таким чином, строк,  встановлений ухвалою суду від 10.01.2022, на момент подачі вказаної заяви про встановлення додаткового строку для подання пояснень - 15 днів з дня вручення вказаної ухвали, скаржником вже пропущено. 
Судом враховано, що скаржником не подавалось до суду апеляційної інстанції  клопотання (заяви) про продовження встановленого судом  процесуального строку, до закінчення цього строку, протягом 15 днів з дня вручення вказаної ухвали від 10.01.2022, тобто до 02.02.2022, як це передбачено статтею 119 ГПК України.
Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що протягом встановленого судом процесуального строку, ТОВ «Хладопром» мало достатньо часу для подання письмових пояснень по справі та мало можливість до закінчення цього строку за наявності поважних причин подати заяву про продовження судом цього строку.
Суд в даному конкретному випадку не вбачає поважних причин для встановлення  додаткового строку для подачі пояснень, оскільки скаржником на підтвердження доказів того, що діяльність ТОВ «Хладопром» припинена у зв`язку з воєнним станом не надано, скаржник не зазначив з яких причин він не подав відповідні письмові пояснення протягом 15 днів з дня вручення вказаної ухвали суду від 10.01.2022 (з 18.01.2022 до 02.02.2022).
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що заява ТОВ «Хладопром» про встановлення додаткового строку для подачі письмових пояснень по справі № 910/3843/21 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Щодо клопотання скаржника про долучення до матеріалів справи висновку експерта від 15.11.2021 №225, суд вважає відповідний висновок судового експерта новим доказом в розумінні ч.ч. 2, 3    ст. 269 ГПК України, що не був поданий до суду першої інстанції, та не існував на час прийняття судом оскаржуваного рішення.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.        Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання до суду першої інстанції з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин.
За приписами частини 3    статті 269 ГПК України    докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Обгрунтовуючи неможливість подати відповідний експертний висновок суду першої інстанції, скаржник зазначає, що документи, які були надані судовому експерту Жилі Б.В. для складання висновку експерта були отримані ТОВ «Хладопром» вже під час розгляду справи № 910/3843/21 в господарському суді міста Києва та не могли бути самостійно отримані позивачем, адже, не є такими, що знаходяться у вільному доступі. Отримати та ознайомитись з даними документами до подання позовної заяви ТОВ «Хладопром» не мало змоги, тільки шляхом витребування в судовому порядку у Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен".
Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції.
У постанові від 11.09.2019 по справі № 922/393/18 Верховний Суд        вказав, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку    статті 269 ГПК України    незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Тому у прийняті вказаного нового доказу суд відмовляє.
Судом враховано, що відповідачі щодо долучення до матеріалів справи висновку експерта від 15.11.2021 №225 заперечують з підстав того, що ТОВ «Хлодопром» не довів, що вказаний доказ не був поданий у встановлений законом строк з об`єктивних не залежних від ТОВ «Хлодопром» причин. До судового експерта Жили Б.В. за проведенням експертного дослідження директор позивача звернувся лише через 6 місяців після надання  Державним підприємством "Український інститут інтелектуальної власності" копій документів на виконання ухвали суду від 14.04.2021 у даній справі.
З огляду на вищевказане, колегія суддів прийшла до висновку, що скаржник не навів належних доводів щодо обґрунтування неможливості подання  відповідного доказу до суду першої інстанції раніше з причин, що об`єктивно не залежали від нього, оскільки у скаржника було достатньо часу після ознайомлення з відповідними документами  звернутись до експертної установи та, відповідно, отримати та подати відповідний висновок до суду першої інстанції.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що  ТОВ «Хладопром» не зазначало у суді першої інстанції про намір подати відповідний доказ у вигляді висновку експерта, а також те, що відповідний доказ не може бути поданий з об`єктивних причин у відповідності до ч. 4 ст. 80 ГПК України у строки, встановлені нормами ГПК України чи судом.
Враховуючи викладене, суд не бере до уваги долучений до матеріалів апеляційного оскарження висновок експерта  від 15.11.2021 №225 та відмовляє скаржнику у клопотанні про поновлення строку на подання доказів та у клопотанні про долучення до матеріалів справи у якості доказу висновка експерта  від 15.11.2021 №225.
Відповідно до    ст. 269 Господарського процесуального кодексу України    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, переглядаючи оскаржуване рішення з урахуванням    ст. 269 ГПК України    саме в межах доводів апеляційної скарги, погоджується з висновками суду першої інстанції,        з огляду на наступне.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення не відповідає критерію законності та обгрунтованості. Рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017 про визнання знака "Київський торт, зобр." добре відомим в Україні на ім`я ПАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен" щодо товару 30 класу МКТП: "Торти" станом на 24.08.1991 та наказ Державної служби інтелектуальної власності України № 54-Н від 03.05.2017 прийняті з порушенням вимог ст. 25 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та Порядку визнання знака добре відомими в Україні. Судом першої інстанції не надано оцінки матеріалам, які надавались Публічним акціонерним товариством «Київська кондитерська фабрика «Рошен» до Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України для визнання знака "Київський торт, зобр." добре відомим.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання чи оспорення та спричиненим цими діями наслідкам (постанови Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 15.09.2020 у справі №469/1044/17).
Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорювані права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.
Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.
Скаржник, звертаючись до господарського суду міста Києва з позовом, зазначав, що ТОВ «Хладопром»     є власником Свідоцтва України на знак для товарів і послуг (торговельну марку) від 10.01.2019 №252740 "Хрещатик Київський торт", який користується правовою охороною для наступних товарів 30 класу МКТП: морозиво; морозиво-торт, виготовлений за технологією виробництва морозива; морозиво-торт, виготовлений за технологією виробництва морозива з температурою гартування від -18°С до -30°С; морозиво-торт, виготовлений за технологією виробництва морозива з температурою транспортування та зберігання не вище -14°С; морозиво-торт, виготовлений за технологією консервації з застосуванням мінусової температури до -30°С.
Обгрунтовучи порушення своїх прав інтелектуальної власності на час звернення до суду, скаржник зазначив, що ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен" та ДП "Кондитерська корпорація "Рошен" звернулися до суду із позовом до ТОВ "Хладопром", в якому просили суд визнати дії ТОВ «Хладопром» та ТОВ "Фабрика морозива Хдадопром", пов`язані з використанням у своїй господарській діяльності на території України позначення "КИЇВСЬКИЙ ТОРТ" як окремо, так і разом із зображенням листя каштану, плодів каштану для товарів 30 класу МКТП, такими, що порушують права інтелектуальної власності: Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" на знак "КИЇВСЬКИЙ ТОРТ", визнаний добре відомим в Україні рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017 для товарів 30 класу МКТП; Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен"  на знак для товарів та послуг "КИЇВСЬКИЙ ТОРТ" за свідоцтвом України №70068. Просили заборонити ТОВ «Хладопром» та ТОВ "Фабрика морозива Хдадопром" здійснювати використання позначення "КИЇВСЬКИЙ ТОРТ" як окремо, так і разом із зображенням листя каштану, плодів каштану для товарів 30 класу МКТП, зокрема нанесення такого позначення на зазначену продукцію (товар), упаковку, що містить зазначений товар, інший прикріплений до зазначеного товару предмет, зберігання продукції із нанесеним позначенням, пропонування продукції із нанесеним позначенням для продажу, продаж, експорт (вивезення), застосування такого позначення в рекламі, діловій документації, мережі Інтернет; зобов`язати ТОВ «Хладопром» та ТОВ "Фабрика морозива Хдадопром" вилучити із цивільного обороту та знищити всі упаковки, етикетки, що призначені для пакування товарів 30 класу МКТП, виробництва ТОВ «Хладопром» та/або ТОВ "Фабрика морозива Хдадопром", які містять позначення "КИЇВСЬКИЙ ТОРТ" як окремо, так і разом із зображенням листя каштану, плодів каштану. Просили визнати  свідоцтво України від 10.01.2019 № 252740 на знак для товарів і послуг "ХРЕЩАТИК КИЇВСЬКИЙ ТОРТ" повністю недійсним; зобов`язати Державне підприємство "Український інститут інтелектуальної власності" внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно визнання недійсним повністю свідоцтва України на знак для товарів і послуг від 10.01.2019 № 252740 та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність".
Скаржником у позовній заяві зазначалось, що станом на подання цього позову справа 910/16397/19 не розглянута, рішення по ній не ухвалено.
Однією із підстав для подання позову у справі №910/16397/19 є порушення прав інтелектуальної власності ПрАТ «Рошен» на знак "Київський торт, зобр.", які виникли на підставі рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017 про визнання знака "Київський торт, зобр." добре відомим в Україні на ім`я ПАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен" щодо товару 30 класу МКТП: "Торти" станом на 24.08.1991.
Позивач, звертаючись  в суд з даним позовом  зазначав про порушення його прав у зв`язку з забороною використовувати його права як власника свідоцтва України на знак для товарів і послуг від 10.01.2019 №252740, у зв`язку з чим просив Господарський суд міста Києва визнати рішення Апеляційної палати від 28.04.2017    недійсним та зобов`язати виключити знак "Київський торт, зобр." із переліку знаків, визнаних добре відомими в Україні та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність", посилаючись на відповідні підстави та обставини.
Ухвалюючи рішення від 13.10.2021 у справі № 911/3843/21 про відмову у задоволенні позову, Господарський суд міста Києва дійшов наступних висновків: «Визнання недійсним рішення Апеляційної палати з підстав порушення порядку розгляду заяви не буде мати наслідком захист порушених прав позивача, оскільки право власності відповідача 2 на знак "Київський торт, зобр." належними та допустимими доказами позивачем не спростовано. Позивач зазначає про порушення його прав забороною належним чином використовувати свої права як власника свідоцтва України на знак для товарів і послуг №252740 від 10.01.2019. Разом з тим, судом не встановлено порушень оскаржуваним рішенням прав позивача, позивачем не доведено суду, яким саме чином спірне рішення порушує його права. Крім того, законність набуття та використання позивачем свідоцтва України на знак для товарів і послуг №252740 від 10.01.2019 є предметом розгляду у межах справи №910/16397/19 та не є предметом дослідження у даній справі». 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено порушення його прав у зв`язку із винесенням спірного рішення Апеляційною палатою та спірного наказу Державної служби інтелектуальної власності України.
Судом першої інстанції  не встановлено порушення прав позивача внаслідок визнання відповідного знаку добре відомим.
Судова колегія бере до уваги, що станом на 29.06.2022 рішення господарського суду міста Києва № 910/16397/19 від 23.03.2021 законної сили не набрало. Вказане  рішення оскаржено до суду апеляційної  інстанції, та, наразі, триває апеляційне  провадження. Зокрема,  це рішення ґрунтується на відповідному експертному висновку. 
Проте, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від  13.10.2021 у справі № 910/16397/19 призначена судова експертиза (об`єктів) у сфері інтелектуальної власності.
Суд, призначаючи судову експертизу у вказаній  ухвалі від 13.10.2021 зазначав, що в матеріалах справи № 910/16397/19 наявні 2 експертні висновки, а саме: №1-03/2020 від 31.03.2020 та № 23-06/20 від 19.06.2020,     які є взаємосуперечливими, у зв`язку з чим судовому експерту на розгляд відповідною ухвалою суду винесено питання щодо того: чи є товари 30 класу МКТП, для яких зареєстровано знак для товарів і послуг Хрещатик Київський торт за Свідоцтвом України № 252740 від 10.01.2019, такими самими або спорідненими з товарами щодо яких зареєстровано знак для товарів і послуг Київський торт за Свідоцтвом України № 70068 від 15.12.2006; чи є товари 30 класу МКТП, для яких зареєстровано знак для товарів і послуг Хрещатик Київський торт за Свідоцтвом України № 252740 від 10.01.2019, такими самими або спорідненими з товарами знаку Київський торт (комбін.), визнаним добре відомим в Україні відносно Приватного акціонерного товариства Київська кондитерська фабрика Рошен (ЄДРПОУ: 00382125); чи є знак для товарів і послуг Хрещатик Київський торт за Свідоцтвом України № 252740 від 10.01.2019 тотожним або схожим зі знаком для товарів і послуг Київський торт за Свідоцтвом України № 70068 від 15.12.2006 настільки, що їх можна сплутати; чи є знак для товарів і послуг Хрещатик Київський торт за Свідоцтвом України № 252740 від 10.01.2019 тотожним або схожим, настільки, що їх можна сплутати зі знаком Київський торт (комбін.), визнаним добре відомим в Україні відносно Приватного акціонерного товариства Київська кондитерська фабрика Рошен (ЄДРПОУ: 00382125); чи є знак для товарів і послуг Хрещатик Київський торт за Свідоцтвом України № 252740 від 10.01.2019 таким, що може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари 30 класу МКТП, а саме Дочірнього підприємства Кондитерська корпорація Рошен (ЄДРПОУ: 25392188) та Приватного акціонерного товариства Київська кондитерська фабрика Рошен (ЄДРПОУ: 00382125); чи є позначення Київський торт із зображенням листя та плодів каштану на упакуванні товару морозиво, виробниками якого є Товариство з обмеженою відповідальністю Хладопром (ЄДРПОУ: 01548734) та Товариство з обмеженою відповідальністю Фабрика морозива Хладопром (ЄДРПОУ: 39106394), тотожним або схожим зі знаком для товарів і послуг Київський торт за Свідоцтвом України № 70068 від 15.12.2006 та визнаним добре відомим в України знаком Київський торт (комбін.) настільки, що внаслідок такого використання це позначення і знаки можна сплутати або ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар - Дочірнє підприємство Кондитерська корпорація Рошен (ЄДРПОУ: 25392188) та Приватне акціонерне товариство Київська кондитерська фабрика Рошен (ЄДРПОУ: 00382125).
Станом на час звернення з даним позовом, відповідне право позивача не було порушено - рішення у справі № 910/16397/19 не існувало, рішення від 23.03.2021 не набрало законної сили навіть на час розгляду даної апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції вбачає, що ТОВ  «Хладопром»,  звертаючись до суду з позовом  у справі № 910/3843/21 лише припускає ймовірне порушення своїх прав, в майбутньому, позивач припускає, що відповідне право ТОВ «Хладопром» може бути обмежено чи припинено, відповідно, у разі задоволення позову у справі 910/16397/19.
Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на час звернення 09.03.2021 з даним позовом до суду у Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром»  відсутні порушені права та/або охоронювані законом інтереси, за захистом яких він звернувся до суду з даним позовом. 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Хладопром", звертаючись до суду, посилалось на ймовірну можливість порушення його прав в майбутньому, наявними в матеріалах справи доказами  не доведено існування порушеного права на час звернення до суду з даним позовом.
Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Хладопром» при зверненні з даним позовом не довело, що у нього, як зацікавленої особи виникло право на позов станом на 09.03.2021, господарський суд міста Києва правомірно дійшов висновку,  що відповідні права чи інтереси позивача, за захистом яких він звернувся до суду з даним позовом, не були порушені, тому у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" до    Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" та Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 2    - Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен" про    визнання недійсним рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017, визнання недійним наказу Державної служби інтелектуальної власності України №54-Н від 03.05.2017 та зобов`язання вчинити дії, слід відмовити.
За таких обставин, суд не вбачає за необхідне досліджувати доводи скаржника відносно того, що оскаржувані  рішення та наказ прийняті з порушенням вимог ст. 25 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та Порядку визнання знака добре відомими в Україні.
Інших доводів скаржника по суті заявлених вимог, які б спростували висновки суду, покладені в основу оскаржуваного судового рішення та впливали на його правильність в апеляційній скарзі не наведено.
У справах Руїс Торіха проти Іспанії, Суомінен проти Фінляндії, Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99 від 27.09.2001).
Згідно зі    статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"    суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд апеляційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського     суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення; оскаржуване рішення суду першої інстанції  - без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до    ст. 129 Господарського процесуального кодексу України    покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст.     129 ,     269 ,     270 ,     271 ,     275 ,     276 ,     282 ,     283 ,     284 ГПК України , Північний  апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хладопром»  залишити без задоволення.
Рішення    господарського суду міста Києва від 13.10.2021 у справі № 910/3843/21 -
залишити без змін.
Матеріали справи № 910/3843/21 направити до господарського суду міста Києва.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її
прийняття.
Порядок та строк оскарження постанови Північного апеляційного господарського
суду передбачений ст. ст. 288-291 ГПК України .
          Повний текст складено 04.07.2022

Головуючий суддя                                                            М.Л. Доманська 

Судді                                                                                В.О. Пантелієнко

                                                                                Б.М. Поляков