ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 квітня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/15255/20	

головуючий суддя І інстанції – Царікова О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,
                               суддів:  Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.04.2021 року в адміністративній справі №160/15255/20 за позовом  Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради до  Східного офісу Держаудитслужби,   третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд"  про визнання протиправним та скасування висновку,- 

ВСТАНОВИВ:
Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби,   третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд", в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 03 листопада 2020 р., про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015-45454000-4 - "Реконструкція Лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: пр. Металургів, 1, м.Кам`янське (за ДК 021:2015- 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-13-004062-b).
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.04.2021 року в задоволенні адміністративного позову Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради  було  відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що законодавством України передбачено підстави для відміни  торгів, саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам закону.
Східним офісом Держаудитслужби було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області отримано доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/4941-2020 від 16.09.2020 (вх. №01-501 від 17.09.2020) щодо проведення моніторингів процедур закупівель за номерами згідно додатку, в тому числі, і процедуру закупівлі за номером ID: UА-2020-07-13-004062-b, проведену Департаментом житлово - комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради.
На підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922) Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (зокрема, наказ №47 від 08.10.2020 за номером ID: UА-2020-07-13-004062-b із закупівлі робіт «Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м. Кам`янське» (ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція), яка проведена Департаментом. 
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу означеної процедури закупівлі за номером ID: UА-2020-07-13-004062-b оприлюднено органом державного фінансового контролю 09.10.2020.
У період з 09.10.2020 по 30.10.2020 головним державним аудитором Відділу контролю у сфері закупівель Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснено моніторинг закупівлі робіт: «Реконструкція Лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк», за адресою: просп. Металургів, 1 м. Кам`янське» (ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція), за результатами якого відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за №131 від 30.10.2020, який 03.11.2020 затверджено заступником начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Висновок).
За змістом Висновку, предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи від 13.07.2020 б/н, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНО-РЕМОНТНА ГРУПА «ЖИТЛОБУД», протокольне рішення (протокол) №42 уповноваженої особи замовника від 06.08.2020; повідомлення про намір укласти договір від 06.08.2020, договір про закупівлю робіт від 20.08.2020 №970/20 (далі - договір), додаткова угода від 07.09.2020 №1 до договору, повідомлення про внесення змін до договору. 
За результатами моніторингу було встановлено, що тендерна документація замовника (Департаменту) не відповідає вимогам Закону, а саме: - пункт 3 відхилення тендерних пропозицій розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника містить підставу відхилення, щодо ненадання переможцем у визначений тендерною документацією термін (у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) або надання з порушенням вимог тендерної документації документів, а саме: заповненої форми Комерційної пропозиції, яка передбачена Додатком 4 до цієї тендерної документації; розрахунку ціни, яка визначена за результатами електронного аукціону, та яка складається з договірної ціни та пояснювальної записки до неї (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до тендерної документації), локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до тендерної документації), підсумкової відомості ресурсів (на об`єкт, зазначений у Додатку№3 до тендерної документації), розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації), розрахунку витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні), розрахунку прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-НБД. 1.1-3:2013 (додатки Д та Е) (на об`єкт, зазначений у Додатку №3 до тендерної документації).
Так, за результатами аналізу питання щодо відповідності тендерної документації позивача вимогам Закону органом державного фінансового контролю встановлено порушення вимог частини 3 статті 22 Закону.
При цьому, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та його оприлюднення органом державного фінансового контролю порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного рішення , позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час складання оскарженого висновку відповідач діяв у відповідності до вимог, встановлених ч. 2 ст. 2 КАС України.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №  490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №   449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018   року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок №   86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до     Закону України     «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС   України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом недопущення  їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Вказані правові  висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та, як наслідок, необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.
Таким  чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з приписів ст. 139 КАС України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.04.2021 року в адміністративній справі №160/15255/20 – скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 03 листопада 2020 р., про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015-45454000-4 - "Реконструкція Лівобережного парку КП КМР "Лівобережний парк" за адресою: пр. Металургів, 1, м.Кам`янське (за ДК 021:2015- 45454000-4 - Реконструкція) (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-13-004062-b).
Стягнути за рахунок Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради сплачений судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 2102.00 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 3153.00 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко