ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

31 травня 2022 року                                                            м. Чернівці
справа № 716/76/22
провадження 22-ц/822/432/22
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Перепелюк І. Б. 
суддів : Владичана А.І., Височанської Н.К.
секретар Тодоряк Г.Д.
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Заставнівського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2022 року в цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця", третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Всеукраїнська професійна спілка "Спілка залізничників України" про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця", третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Всеукраїнська професійна спілка "Спілка залізничників України" про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обгрунтовано наступним. Позивач працює на посаді начальника станції залізничної Кострижівка в ВСП «Івано-Франківська дирекція залізничних перевезень РФ «Львівська залізниця Акціонерного товариства «Українська залізниця». 08 грудня 2021 року наказом № 722 його відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID -19, без збереження заробітної плати. Вважає, що даний наказ є незаконним, був виданий з порушенням діючого законодавства. Позивач вказував, що відповідачем не доведено, що він за характером своєї роботи становить небезпеку поширення інфекції серед населення України. Також відповідач позбавив його можливості заробляти на життя.
Просив визнати незаконним та скасувати наказ від 08 грудня 2021 року №722 про відсторонення від роботи.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на його користь середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи до дня ухвалення судом рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Заставнівського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
               В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Заставнівського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2022 року, постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя, шляхом його обмеження, а тому, в силу положень п.1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належить постанова КМУ та наказ МОЗ. Крім того, КМУ не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, які спрямовані на звуження та обмеження прав та свобод людини.
Вважає, що відсутність у працівника підтверджуючих документів про вакцинацію від СОУШ- 19 або повідомлення/неповідомлення такої інформації не є законною підставою для відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати, визначених статтею 46 КЗпП України. Таким чином, суд при вирішення спору повинен був керуватися виключно ст. 43, 92 Конституції та Законами України.
Судом не було враховано, що в документах, які видав відповідач під час незаконного відсторонення його від роботи вказано, що метою такого відсторонення є запобігання розповсюдження вірусної інфекції, але відповідачем в суді не надано допустимих доказів в розумінні ст. ст. 78, 79 ЦПК України, що позивач за характером своєї роботи чи станом здоров`я становить небезпеку поширення інфекції серед населення України. 
В наказі не визначено строків відсторонення його від роботи. 
Оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи, тобто відмовилася чи ухилилася відсторонена особа від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОУЮ-19. Таким чином, зазначеним наказом позивача позбавлено професійної взаємодії та засобів до існування на невизначений строк, обмежено право на працю за обраною спеціальністю.
       Апелянт посилається на те, що наказ про відсторонення його від роботи виданий з порушеннями порядку затвердженого Статутом акціонерного товариства «Українська залізниця».
Наказ про відсторонення невакиинованих працівників за підписом голови правління АТ «Укрзалїзниия» не видавався. Таким чином, відповідачем порушено порядок встановлений Статутом АТ «Укрзалізниця» в частині порядку та компетенції видачі наказу про відсторонення позивача від роботи, що призвело до порушення його трудових прав і позбавило його засобів до існування.
Судом при винесенні рішення не враховано другу позовну вимогу позивача, щодо стягнення з відповідача на його користь середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Акціонерне товариство «Українська залізниця» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляцію позивача залишити без задоволення, а рішення Заставнівського районного суду від 30.03.2022р. - без змін.
Вважають, що рішення Заставнівського районного суду Чернівецької області від 30.03.2022 по даній справі прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуально права, дана належна оцінка всім матеріалам та доказам по справі, а подана апеляційна скарга є необґрунтованою, та безпідставною, оскільки жодним аргументом не спростовує встановлених судом першої інстанції фактів чи не вказує на неправильне застосування норм права.
Зазначають, що у зв`язку з введенням з 24.02.2022р. військового стану в Україні та на підставі наказу МОЗ від 25.02.2022 р. було зупинено дію наказу МОЗ України від 04.10.2021р. №2153 та позивача було поновлено на роботі (копія наказу в матеріалах справи).

Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судом
Судом встановлено, що  позивач ОСОБА_1 працює на посаді начальника станції залізничної Кострижівка в ВСП «Івано-Франківська дирекція залізничних перевезень РФ «Львівська залізниця Акціонерного товариства «Українська залізниця».
08 грудня 2021 року наказом № 722 ОСОБА_1 відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID -19, без збереження заробітної плати.

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови
Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх підлеглих працівників, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а тому в задоволенні позову відмовлено.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.
Відповідно до п.п. а,б ст.10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Статтею 46 Кодексу законів про працю України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільнені працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільнені роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб » профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CОV-2, який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначається підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або поставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Відповідно до цього переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:
1)центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2)місцевих державних адміністрацій та їх структурні підрозділи;
3)закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4)підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5)установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6)підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 року № 83, затверджено перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Зокрема до них відноситься 01059900 Державне територіально-галузеве об`єднання «Львівська залізниця».
Таким чином, із наведених вище законів та підзаконних нормативно правових актів випливає об`єктивний обов`язок керівників підрозділів АТ «Укрзалізниця» (роботодавців) провести відсторонення від роботи усіх підлеглих працівників у разі їх відмови або ухилення від проведення профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19,  на період карантину. Тим більше, що у разі порушення цих приписів законодавства, передбачена адміністративна відповідальність на підставі ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді накладення штрафу у розмірі від двох до десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Встановлено, що начальником дирекції залізничних перевезень АТ «Львівська залізниця» виробничого структурного підрозділу «Івано-Франківська дирекція залізничних перевезень» 8 грудня 2021 року видано наказ №722 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 09.12.2021р. на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати. При цьому було враховано, що позивач був ознайомлений про необхідності щеплення, що підтверджено Листом -ознайомлення, де міститься його підпис.
Відповідно до п.1.1 Положення про залізничну станцію Кострижівка, станція входить до складу виробничого структурного підрозділу «Івано- Франківська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Львівська залізниця».  Відповідно до пп.9 п.17 Положення про виробничий структурний підрозділ        «Івано-Франківська дирекція залізничних перевезень» начальник Дирекції призначає на посаду та звільняє з посади працівників Дирекції згідно із затвердженою номенклатурою посад та штатним розписом. Відповідно до п.1.4. Посадової інструкції начальника станції Кострижівка, передбачено, що він призначається на посаду і звільняється з посади наказом начальника виробничого структурного підрозділу «Івано-Франківська дирекція залізничних перевезень», якому він і підпорядковується.
Нормами Положення про виробничий структурний підрозділ «Івано-Франківська дирекція залізничних перевезень», Положення про залізничну станцію Кострижівка, Посадової інструкції начальника станції Кострижівка, встановлено, що начальник Дирекції має право своїми наказами приймати на роботу та звільняти з роботи працівників станції, відповідно начальник Дирекції має право і на відсторонення працівника від роботи, в порядку передбаченому ст. 46 Кодексу законів про працю України.
Зазначене, спростовує доводи апелянта, що оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи та те, що відповідачем порушено порядок встановлений Статутом АТ «Укрзалізниця» в частині порядку та компетенції видачі наказу, що призвело до порушення його трудових прав.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця, щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2.
У справі, яка переглядається, індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від вакцинації, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших працівників, які таку вакцинацію провели у встановленому державою порядку. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
ЄСПЛ висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі "Соломахін проти України" від 15 березня 2012 року, заява N 24429/03).
Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.
Отже, за обставинами цієї справи, право позивача на працю було тимчасового обмежено з огляду на суспільні інтереси.
При цьому позивачем не надано медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, а рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доводи апеляційної скарги про те, що оспорюваним наказом відповідача порушено конституційне право позивача на працю та доступ до професії, є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Зважаючи на це, не праця, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.
Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян цієї держави.
Колегія судів зазначає, що норма ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб » покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників, у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я осіб, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та зводяться до переоцінки доказів, незгоди апелянта з висновками щодо їх оцінки та зводяться до власного тлумачення ним норм матеріального права.
Суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що ОСОБА_1 як працівник АТ «Укрзалізниця» підпадав під відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю щеплення проти COVID 19, без збереження заробітної плати.
Наказ про відсторонення від роботи є законним та відповідає вимогам діючого законодавства.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України №380 від 25 лютого 2022 року зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»  до завершення воєнного стану в Україні.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу МОЗ від 25.02.2022 р. та зупинення дії наказу МОЗ України від 04.10.2021р. №2153, позивача було поновлено на роботі Наказом №21/к від 25.02.2022р. начальника дирекції залізничних перевезень.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду немає. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд 
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Заставнівського районного суду Чернівецької області від 30 березня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови - 2 червня 2022 року. 

Головуючий                                                          І.Б. Перепелюк
Судді                                                                 А.І. Владичан
                                                                               Н.К. Височанська