Справа № 569/6164/19 	Головуючий у 1 інстанції: Бучко Т. М. 	
Провадження № 22-ц/802/463/22  Категорія: 68 	  Доповідач: Здрилюк  О. І.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
08 червня 2022 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Здрилюк О.І.,
суддів - Бовчалюк З.А., Карпук А.К.,
секретар судового засідання - Черняк О.В.,
з участю відповідачки - ОСОБА_1 ,
представника відповідачки - ОСОБА_2 ,
представника третьої особи - Подкаури О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служба у справах дітей виконавчого комітету Рівненської міської ради Рівненської області, про усунення перешкод у спілкуванні з дітьми, визначення порядку участі батька у спілкуванні та вихованні дітей, встановлення графіку побачень батька з дітьми, за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_3 на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 19 квітня 2021 року,

                                           В С Т А Н О В И В :
У березні 2019 року ОСОБА_3 звернувся до суду із зазначеним позовом, який мотивує тим, що рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 30 травня 2016 року шлюб між ним та ОСОБА_1 розірвано. Від шлюбу сторони мають сина ОСОБА_4 , 2011 року народження та сина ОСОБА_5 , 2006 року народження. Cімейні відносини між ним та відповідачкою припинені з 2012 року, що не впливало на спілкування з дітьми. У 2012 році ОСОБА_1 з дітьми переїхала до м. Рівне. Перед цим вони домовилися, що він сплачуватиме аліменти кожні два місяці шляхом переказу коштів на картковий рахунок відповідачки, а також кожної другої або третьої неділі приїздитиме до м. Рівне та забиратиме ОСОБА_5 на прогулянки. Частину канікул ОСОБА_5 за домовленістю мав проводити за місцем його реєстрації у м. Харкові. З ОСОБА_4 , враховуючи його вік, він мав бачитися у присутності матері. Однак, після розірвання шлюбу відповідачка у телефонному режимі повідомила про небажання бачити його поряд з дітьми, тому що вона зустріла іншого чоловіка і бажає створити з ним сім`ю. Після цього він намагався приїхати, телефонував, але відповідачка уникала спілкування в телефонному режимі, не відповідала на дзвінки. Разом із тим, він продовжує надсилати на картковий рахунок відповідачки грошові кошти раз в два місяці у розмірі від 3 000 грн. до 4 000 грн.. Також він звертався до служби у справах дітей виконавчого комітету Рівненської міської ради із заявою про встановлення графіку побачень з дітьми, однак заява не була розглянута. Вважає, що діти потребують батьківської любові, він хоче з ними бачитися, спілкуватися та цікавитися їхнім життям.
Посилаючись на зазначені обставини, просив: зобов`язати ОСОБА_1 не чинити йому перешкоди у спілкуванні та вихованні ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , надавши необмежене спілкування з дітьми шляхом телефонного, поштового, електронного та інших засобів зв`язку; у випадку зміни місця проживання, навчання дітей повідомити його про це; визначити порядок його участі у спілкуванні та вихованні дітей, встановивши графік побачень та спільного відпочинку з дітьми кожну третю суботу і неділю кожного місяця протягом дня у місті Рівне та у першій половині осінніх, весняних та літніх канікул за місцем реєстрації ОСОБА_3 : квартира АДРЕСА_1 , з урахуванням індивідуальних особливостей дітей та графіка їх занять, без участі матері; на всі державні чи релігійні свята, визначені як вихідні дні, чи дні народження дітей, батьків, родичів - за домовленістю між ним та відповідачкою (т.1 а.с.41-47).
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 19 квітня 2021 року в позові відмовлено (т.2 а.с.123-126).
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_3 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати це рішення суду та ухвалити нове - про задоволення позову (т.2 а.с.138-152).
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачка ОСОБА_1 , посилаючись на безпідставність вимог апеляційної скарги та законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення (т.2 а.с.176-179).
Третя особа - Служба у справах дітей виконавчого комітету Рівненської міської ради Рівненської області відзив на апеляційну скаргу не подавала.
Справа в апеляційному порядку уже переглядалася.
Постановою Рівненського апеляційного суду Рівненської області від 02 грудня 2021 року апеляційну скаргу позивача було залишено без задоволення, а рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 19 квітня 2021 року залишено без змін (т.2 а.с.232-234).
Постановою Верховного Суду від 09 лютого 2022 року постанову Рівненського апеляційного суду Рівненської області від 02 грудня 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_3 про визначення порядку участі батька у спілкуванні та вихованні дітей, встановлення графіку побачень батька з дітьми скасовано, а справу у цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині постанову Рівненського апеляційного суду Рівненської області від 02 грудня 2021 року залишено без змін (т.3 а.с.47-53).
Таким чином, судом апеляційної інстанції переглядається рішення суду першої інстанції лише в частині відмови у позові про визначення порядку участі батька у спілкуванні та вихованні дітей, встановлення графіку побачень батька з дітьми.
У судовому засіданні відповідачка ОСОБА_1 , її представник ОСОБА_2 , а також представник третьої особи ОСОБА_8 апеляційну скаргу заперечили та просять залишити її без задоволення.
Будучи належним чином повідомлений про день та годину розгляду справи, позивач у судове засідання не з`явився і його неявка відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи. Позивач повідомлений відповідно до вимог п.2 ч.8 ст.128 ЦПК України - шляхом доставлення судової повістки 12.05.2022 на його електронну адресу, зазначену у позовній заяві.
Заслухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині, яка переглядається, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційну скаргу необхідно частково задовольнити, а рішення суду в частині відмови у позові про визначення порядку участі батька у спілкуванні та вихованні дітей, встановлення графіку побачень батька з дітьми
скасувати з таких підстав.
Відмовляючи у позові про визначення порядку участі батька у спілкуванні та вихованні дітей, встановлення графіку побачень батька з дітьми, суд першої інстанції вважав, що позивач зможе самостійно налагодити емоційний зв`язок з дітьми без судового примусу їх до цього. Суд вказав, що за зростання прихильності дітей до батька, встановлення стійкого психологічного контакту між ними сторони не позбавлені можливості у добровільному порядку визначати способи участі батька у вихованні та спілкуванні з дітьми. У разі, якщо відповідачка дійсно буде створювати позивачу перешкоди, останній матиме право звернутися до суду за захистом своїх батьківських прав.
Проте, до таких висновків суд дійшов помилково, з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Судом встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_9 з 27 листопада 2010 року перебували у шлюбі, який розірвано рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 30 травня 2016 року. Цим рішенням встановлено, що сторони з червня 2012 року припинили шлюбні відносини, близько трьох років разом не проживали (т.1 а.с.10).
Сторони мають двох дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с.12, 13).
З червня 2012 року діти проживають з матір`ю у місті Рівне, а ОСОБА_3 проживає у місті Харків.
Згідно акта обстеження умов проживання, складеного Службою у справах дітей по Московському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, за місцем проживання позивача для виховання дітей створені всі необхідні умови (т.1 а.с.32). 
Згідно з оцінкою потреб сім`ї ОСОБА_3 , наданою Центром соціальних служб Московського району м. Харкова, складних життєвих обставин в сім`ї не виявлено, особа соціального супроводу не потребує (т.1 а.с.236-238).
Постановою Рівненського апеляційного суду від 16 січня 2020 року у справі №569/1757/19, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 15 січня 2021 року, відмовлено у позові ОСОБА_1 про позбавлення батьківських прав ОСОБА_3 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Попереджено ОСОБА_3 про необхідність належного виконання обов`язків по вихованню і утриманню дітей та покладено на орган опіки та піклування в особі Рівненської міської ради контроль за виконанням ОСОБА_3 батьківських обов`язків (т.1 а.с.87-89, т.2 а.с.4-13).
У висновку виконавчого комітету Рівненської міської ради (як органу опіки та піклування) від 23 лютого 2021 року №08-358 зазначено, що ОСОБА_10 , 2006 року народження ніколи не називав татом ОСОБА_3 , а звертався до нього ОСОБА_11 . Він не має бажання з ним спілкуватися, оскільки ОСОБА_11 ніколи не намагався виконувати батьківські обов`язки, ніякого інтересу до нього не проявляв, телефонні розмови між ними тривали завжди лише декілька секунд. ОСОБА_11 ніколи у м. Рівне не приїжджав і не бачився з ним та братом навіть в онлайн режимі. ОСОБА_12 , 2011 року народження в бесіді пояснив, що ОСОБА_3 зовсім не пам`ятає. З Харкова до нього та брата приїжджає щороку лише бабуся ОСОБА_13 (мати позивача). ОСОБА_11 жодного разу до них не приїжджав та не телефонував, подарунків не передавав, з днем народження не вітав. ОСОБА_4 не хоче спілкуватися та зустрічатися зі ОСОБА_14 , тому що він його не знає. Вказав, що його тато це ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) (т.2 а.с.16-18).
У судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_12 вказав, що його тата звати ОСОБА_15 , а позивача він не знає. ОСОБА_5 вказав, що з позивачем бачитись не бажає, батьком вважає ОСОБА_17 і іншого йому не потрібно.
Допитані судом першої інстанції свідки підтвердили, що позивач тривалий час не приїздив до м. Рівне і не бачився з дітьми.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
У відповідності до пункту 1 статті 3 Конвенції про права дитини
від 20 листопада 1989 року в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою, десятою статті 7 Сімейного кодексу України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Кожен учасник сімейних відносин має право на судовий захист.
За змістом статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).
Пунктом 3 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Відповідно до частин першої, другої статті 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Згідно з частинами другою, третьою статті 157 СК України той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Згідно зі статтею 158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання.
Відповідно до частин першої, третьої статті 19 СК України у випадках, передбачених цим Кодексом, особа має право на попереднє звернення за захистом своїх сімейних прав та інтересів до органу опіки та піклування. Звернення за захистом до органу опіки та піклування не позбавляє особу права на звернення до суду. У разі звернення з позовом до суду орган опіки та піклування припиняє розгляд поданої йому заяви.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи (частина п`ята статті 19 СК України).
Відповідно до вимог ч.2 ст.159 СК України суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Право на повагу до сімейного життя, гарантоване статтею 8 Конвенції, охоплює і зв`язки між батьками та дітьми. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує на те, що держава повинна за загальним правилом забезпечити збереження сімейного зв`язку там, де він існує.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 грудня 2006 року у справі «Хант проти України» (заява № 31111/04, § 54) зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
У висновку органу опіки та піклування від 23 лютого 2021 року питання про визначення способів участі ОСОБА_3 у вихованні дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не вирішено, висновок щодо вирішення спору у цій частині не надано.
Таким чином, орган опіки та піклування не виконав свій обов`язок, передбачений частиною п`ятою статті 19 СК України щодо подання суду висновку про розв`язання спору - визначення участі батька у вихованні дітей та спілкуванні з ними.
При цьому листом №01-18/93 від 02 квітня 2019 року Служба у справах дітей виконавчого комітету Рівненської міської ради відмовила ОСОБА_3 у визначенні способів участі у вихованні дітей (т.3 а.с.20).
Також, вирішуючи спір про позбавлення позивача батьківських прав щодо обох синів у справі № 569/1757/19, суди апеляційної та касаційної інстанції дійшли висновку про недостатність доказів, які б свідчили про наявність підстав для позбавлення ОСОБА_3 батьківських прав щодо неповнолітніх дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , урахували його ставлення до ситуації і бажання змінитися. У постановах зазначено, що судове рішення у цій справі ухвалено з урахуванням інтересів дітей, зокрема з умовою збереження їхнього зв`язку із рідним батьком.
Обставини, встановлені у справі № 569/1757/19, були залишені поза увагою судом першої інстанції при розгляді цієї справи.
Таким чином, склалася ситуація, у якій держава (в особі органу опіки та піклування та суду) усунулися від встановлення у доволі складній сімейній ситуації способів участі батька у вихованні дітей та спілкуванні з ними, зазначивши, що лише він сам має вчинити дії, спрямовані на зростання прихильності дітей до нього, встановлення з дітьми психологічного контакту.
Для встановлення належного психологічного контакту ОСОБА_3 з його дітьми ОСОБА_5 та ОСОБА_4 учасники правовідносин потребують допомоги, яку суд вправі надати від імені держави шляхом визначення способів участі батька у спілкуванні з дітьми та їхньому вихованні. Для встановлення психологічного контакту між батьком та дітьми за обставин цієї справи недостатньо лише вчинення ОСОБА_3 дій, спрямованих на зростання прихильності дітей до нього, встановлення з дітьми психологічного контакту. Для досягнення вказаної мети необхідно також вчинення відповідних дій з боку матері дітей ОСОБА_16 , яка стверджує, що не заперечує, щоб діти спілкувались з батьком, органу опіки та піклування, який не надав висновку щодо відновлення контактів батька з дітьми та порядку їхнього спілкування, психолога тощо.
При цьому апеляційний суд ураховує, що думка неповнолітньої дитини є достатньо вразливою для нав`язування певних ідей та думок близькими родичами, з якими вона постійно проживає. Тому думка неповнолітньої дитини є важливою, але не може бути абсолютною для суду.
Таким чином, суд першої інстанції при розгляді справи не врахував, що позивач бажає налагодити стосунки з дітьми, з якими більшою мірою з власної вини не спілкувався протягом тривалого часу, самі батьки, які проживають у різних містах України не створили умов, за яких можлива участь батька у спілкуванні з дітьми, а недоведеність позивачем наявності перешкод з боку відповідачки у спілкуванні з дітьми не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про встановлення способу участі батька у спілкуванні з дітьми.
Разом із тим, ураховуючи зазначені у позовній заяві вимоги позивача щодо способу його участі у спілкуванні з дітьми, апеляційний суд дійшов висновку, що позов у цій частині підлягає до задоволення частково.
При цьому апеляційним судом беруться до уваги як вимоги закону щодо обов`язку позивача, як батька брати участь у вихованні та спілкуванні з дітьми, так і індивідуальні особливості дітей сторін.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що достатніми будуть умови надання позивачу необмеженого права спілкування з дітьми шляхом телефонного, поштового, електронного та інших засобів зв`язку; а також його права на побачення і спільний відпочинок з дітьми без участі матері у третю суботу і неділю кожного місяця з 12 години до 16 години у населеному пункті за місцем фактичного проживання дітей.
Оскільки інші вимоги позивачем не конкретизовані у позовній заяві, не подавалося позивачем будь-яких додаткових заяв щодо їх конкретизації (щодо днів, років, годин, тощо) і встановити зазначені обставини судом апеляційної інстанції виявилося неможливим, то у решті заявлених вимог необхідно відмовити.
Із наданої відповідачкою апеляційному суду копії свідоцтва про зміну імені вбачається, що 13 травня 2022 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 змінив ім`я на ОСОБА_18 , про що складено відповідний актовий запис (т.3 а.с.96). 
Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки висновки суду першої інстанції в частині відмови у позові щодо визначення порядку участі батька у спілкуванні та вихованні дітей, встановлення графіку побачень батька з дітьми зроблені без належного з`ясування дійсних обставин справи, дослідження та оцінки наданих сторонами доказів, з неправильним застосуванням норм матеріального права, то згідно зі статтею 376 ЦПК України це є підставою для скасування рішення суду у цій частині та ухвалення нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
                                   П О С Т А Н О В И В : 
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 19 квітня 2021 року в частині відмови у позові про визначення порядку участі батька у спілкуванні та вихованні дітей, встановлення графіку побачень батька з дітьми
скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Визначити наступний порядок участі ОСОБА_3 у спілкуванні та вихованні синів: ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 :
- надати ОСОБА_3 необмежене право спілкування з дітьми шляхом телефонного, поштового, електронного та інших засобів зв`язку; 
- встановити графік побачень та спільного відпочинку з дітьми без участі матері - у третю суботу і неділю кожного місяця з 12 години до 16 години у населеному пункті за місцем фактичного проживання дітей.
У решті вимог - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий - суддя 

Судді