П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 липня 2022 р.	м. Одеса	Справа № 420/22179/21	

  	 Суддя в суді І інстанції Бойко О.Я.  Рішення суду І інстанції прийнято у м. Одеса	

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1, а саме: визнання протиправною бездіяльність щодо ненарахування та невиплати надбавки за вислугу років у розмірі 50 %, а також звільнення без повного розрахунку; зобов`язання здійснити перерахунок надбавки за вислугу років у розмірі 50 %, надбавки за особливості проходження служби, а також надати грошовий атестат та нову довідку про додаткові види грошового забезпечення, за період служби з 01 листопада 2018 року по 31 грудня 2019 року; стягнення недоотриманої надбавки за вислугу років, у сумі 13  925,00 грн, а також надбавки за особливості проходження служби, у сумі 12  226,00 грн; стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні з дня виключення позивача із списків особового складу до дня ухвалення судового рішення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року частково задоволено позовні вимоги, а саме: визнано протиправною бездіяльність щодо ненарахування та невиплати надбавки за вислугу років у розмірі 50 % та звільнення без повного розрахунку; зобов`язано здійснити перерахунок та виплату надбавки за вислугу років у розмірі 50 %, надбавки за особливості проходження служби та надати грошовий атестат та нову довідку про додаткові види грошового забезпечення, за період з 01 листопада 2018 року по 31 грудня 2019 року; зобов`язано нарахувати та виплатити середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні, починаючи з 21 січня 2021 року до дня ухвалення судового рішення.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про необхідність задоволення позовних вимог, так як під час проходження військової служби у Військовій частині НОМЕР_1 позивач не надав підтверджуючих документів щодо наявної у нього кількості вислуги років для виплати йому надбавки за вислугу років у більшому розмірі. 
Також апелянт зазначає, що у межах спірних правовідносин позивач не має права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, так як норми загального трудового законодавства не регулюють порядок проходження військової служби.
Крім того, апелянт наголошує на тому, що позивачем пропущено встановлений процесуальний строк звернення до адміністративного суду, а також заявлено до стягнення надмірну суму витрат на професійну правничу допомогу.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як позивачу протиправно не виплачено спірні набавки у належних йому розмірах, а як наслідок він має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України № 302 від 19 грудня 2019 року позивача звільнено з військової служби у запас згідно пп. «й» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», а також виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 21 січня 2020 року.
Відповідно до розрахунку № 69/20 від 15 липня 2020 року, вислуга років позивача в пільговому обчисленні складає 29 років 01 місяць 27 дня, а станом на 01 листопада 2018 року вислуга років складала 26 років 04 місяці 16 днів.
При цьому, вважаючи, що у період з 01 листопада 2018 року по 31 грудня 2019 року, Військовою частиною НОМЕР_1 не виплачено у належному розмірі надбавку за вислугу років та надбавку за особливості проходження служби, з урахуванням наявної у позивача вислуги років, останній звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлення зазначених обставин у справі, судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як позивач має право на перерахунок отриманих сум надбавки за вислугу років та надбавки за особливості проходження служби, а як наслідок середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, з чим частково погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
В свою чергу, Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затверджено наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260.

Згідно п. 1 розділу IV Порядку, військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) щомісячно виплачується надбавка за вислугу років на військовій службі у відсотках посадового окладу (за основною чи тимчасово займаною посадою) з урахуванням окладу за військовим званням у таких розмірах: 
від 1 до 5 років - 25 відсотків;
від 5 до 10 років - 30 відсотків;
від 10 до 15 років - 35 відсотків;
від 15 до 20 років - 40 відсотків;
від 20 до 25 років - 45 відсотків;
від 25 і більше років - 50 відсотків.
Згідно п. 2 розділу IV Порядку, вислуга років для виплати надбавки обчислюється з дня початку до дня закінчення проходження військової служби відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно п. 1 розділу VІ Порядку, військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) щомісячно виплачується надбавка за особливості проходження служби в розмірах до 100 відсотків посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років залежно від складності та важливості виконуваних обов`язків.
При цьому, згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин судом апеляційної інстанції перевіряється правомірність бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати позивачу надбавки за вислугу років та надбавки за особливості проходження служби, з урахуванням кількості вислуги років позивача.
В даному випадку, з вищевикладених норм матеріального права вбачається, що військовослужбовці мають право на отримання щомісячно надбавки за вислугу років на військовій службі у відсотках посадового окладу (за основною чи тимчасово займаною посадою) з урахуванням окладу за військовим званням та кількості вислуги років.
Крім того, військовослужбовці мають право на отримання щомісячно надбавки за особливості проходження служби в розмірах до 100 відсотків посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років.
Тобто, кількість вислуги років військовослужбовця впливає на розмір надбавки за вислугу років, а як наслідок на розмір надбавки за особливості проходження служби.
При цьому, сторонами у справі не заперечується, що позивачу у період проходження військової служби з 01 листопада 2018 року по 31 грудня 2019 року виплачувалась надбавка за вислугу років у розмірі 40 відсотків (від 15 до 20 років вислуги років) та розмірі 45 відсотків (від 20 до 25 років вислуги років).
Між тим, як вбачається з грошового атестату позивача № 406592, а також розрахунку вислуги років від 15 липня 2020 року, вислуга років позивача на момент звільнення з військової служби склала більше 29 років.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами позивача та висновками суду першої інстанції про те, що станом на листопад 2018 року позивач мав право на отримання надбавки за вислугу років у розмірі 50 % від розміру посадового окладу та окладу за військовим званням, а як наслідок колегія суддів вважає, що позивач має право на здійснення перерахунку виплачених йому сум.
При цьому, у зв`язку з невиплатою позивачу надбавки за вислугу років, колегія суддів погоджується з доводами позивача та висновками суду першої інстанції про те, що позивачу протиправно виплачено надбавку за особливості проходження служби у зменшеному розмірі.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність зобов`язання військової частини здійснити перерахунок розміру виплачених позивачу надбавок.
Крім того, колегія суддів зазначає, що позивачем не оскаржено висновок суду першої інстанції, в частині обраного судом першої інстанції способу захисту порушеного права позивача.

З іншого боку, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо пропуску позивачем встановленого строку звернення до суду, з огляду на наступне.
Так, Конституційним Судом України в Рішенні від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 зроблено висновок про те, що у випадку порушення роботодавцем законодавства про оплату праці, не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, що йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат. У разі пред`явлення вимог про стягнення будь-яких виплат, що входять до структури заробітної плати, і застосування цих положень, не пов`язане з фактом нарахування чи не нарахування роботодавцем спірних виплат.
В даному випадку, вимоги позивача про виплату недоотриманих надбавок, на які позивач мав право відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, не підлягають обмеженню строком звернення до суду згідно вимог ч. 2 ст. 233 КЗпП України.

Щодо висновку суду першої інстанції про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, з аналізу нормативно-правових актів, що регулюють проходження військової служби вбачається, що позивачу, станом на день виключення зі списку особового складу військової частини, мали виплатити усі належні йому кошти, пов`язані з проходженням служби.
При цьому, з аналізу вищевикладених положень КЗпП України вбачається, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Між тим, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
В даному випадку, нормами спеціального законодавства не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців з військової служби.
В свою чергу, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам необхідно зауважити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на всіх працівників.
В даному випадку, аналогічний висновок викладено в постановах Верховного Суду, а саме: від 10 травня 2019 року (справа №П/811/276/16), від 07 лютого 2019 року справа (справа № 804/5067/16), від 14 березня 2019 року (справа № 820/660/17).

Між тим, щодо наявності у позивача права на отримання спірних коштів, необхідно зазначити наступне.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що вина суб`єкта владних повноважень у непроведенні повного розрахунку із позивачем в день його звільнення та невиплаті йому усіх належних сум при звільненні є доведеною у межах розгляду цієї справи.
Проте, як зазначалось колегією суддів вище, розрахунок недоплачених позивачу надбавок ще не проведено військовою частиною.
З іншого боку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у постанові від 26 червня 2019 року, у справі №761/9584/15-ц, Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні має застосовуватись із врахуванням співмірності суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні до невиплаченої частини заробітної плати.
В свою чергу, без визначення точної суми, яка має бути виплачена позивачу, колегія суддів позбавлена можливості здійснити нарахування середнього заробітку позивачу у пропорційному розмірі до невиплаченої суми.
Тому, підтверджуючи наявність у позивача права на отримання виплати спірних надбавок, колегія суддів робить висновок про передчасність вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
В даному випадку, такі вимоги можуть бути вирішені лише після нарахування та виплати позивачу належних йому сум грошового забезпечення на виконання рішення суду у даній справі.

Щодо висновку суду першої інстанції про стягнення на користь позивача понесених судових витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, згідно ч. 1 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно ч. 2 ст. 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Згідно ч. 5 ст. 134 КАС України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
В даному випадку, позивачем укладено з адвокатом договір про надання правової допомоги від 01 вересня 2020 року та додаток до договору від 01 вересня 2020 року (а.с. 43-44).
Даним договором та додатком сторонами погоджено гонорар адвоката за виконання даного доручення, який становить 15  000,00 гривень.
Оплата послуг адвоката підтверджується квитанціями та банківськими виписками (а.с. 45-49).
Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає доводів апелянта про те, що матеріали справи не містять копії договору про надання правової допомоги та доказів оплати послуг адвоката.
При цьому, судом першої інстанції зроблено висновок про те, з яким погоджується колегія суддів, що співмірним розміром витрат на професійну правничу допомогу складності даної справи є 5  000,00 грн.
Між тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права при вирішенні справи, а тому наявні підстави для часткового скасування оскаржуваного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року, в частині висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні - скасувати, прийнявши у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій частині.
В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів.

   Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
   Судді	    	Єщенко О.В.    Крусян А.В.