П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 червня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/14143/21	
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЮРАФІРА-БУД» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису та постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності,-
В С Т А Н О В И В:
09.08.2021 року позивач - товариство з обмеженою відповідальністю «ЮРАФІРА-БУД» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 07.07.2021 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
- визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради вих.№017/21/19 від 21.07.2021 року, якою Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮРАФІРА-БУД» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 71370,00 гривень.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що оскаржувані припис та постанова про накладення штрафу прийняті відповідачем безпідставно та без урахування того, що позивач не вчиняв будь-яких дій з не допуску посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, та не існувало будь-яких обставин, які б могли створювати для позивача умисел та мотив для таких дій. Також позивач зазначав, що відсутність представників позивача на об`єкті під час перевірки пояснюється необізнаністю про проведення вказаної перевірки.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження,  задоволені позовні вимоги ТОВ «ЮРАФІРА-БУД».
Визнаний протиправним та скасований припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 07.07.2021 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Визнана протиправною та скасована постанова Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради вих.№017/21/19 від 21.07.2021 року, якою Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮРАФІРА-БУД» визнано винним у вчинені правопорушень, передбаченого пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 71370,00 гривень.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь ТОВ «ЮРАФІРА-БУД» понесені судові витрати у розмірі 4540,00 (чотири тисячі п`ятсот сорок) гривень.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що Управлінням порушено встановлену процедуру здійснення державного-архітектурно будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553: а саме: процедуру повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки.
Також, апелянт вказує, що, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244, Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не визначено фактичного отримання документів, які є підставою для притягнення суб`єкта містобудування до відповідальності, обов`язковою умовою для можливості розгляду Інспекцією справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Інспекція при проведенні перевірки, видачі припису та винесенні постанови діяла в межах повноважень та у спосіб, передбачені діючим законодавством.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач, послався на правомірність оскаржуваного судового рішення та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮРАФІРА-БУД» зареєстроване 24.04.2018 року за №15561020000066124. Основним видом діяльності товариства згідно коду КВЕД є 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель (а.с.11). 
Листом №01-8/272-вх від 16.06.2021 року, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повідомило ТОВ «ЮРАФІРА-БУД» про необхідність прибуття 23.06.2021 року о 09  годині 00 хвилин на об`єкт будівництва за адресою м. Одеса, вул. Колонтаївська 14а, та вимагало надати: правовстановлюючі документи на вказаний об`єкт; технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна за вищевказаною адресою; дозвільні документи на проведення будівельних робіт; проектну документацію; експертизу проектної документації; виконавчу документацію (а.с.52).
Лист №01-8/272-вх від 16.06.2021 року був отриманий ТОВ «ЮРАФІРА-БУД» 23.06.2021 року, що підтверджено підписом представника товариства та працівника поштового зв`язку на рекомендованому повідомленні №6503000003445 (а.с.54).
На підставі Наказу «Про проведення позапланової перевірки» №01-13/154ДАБК від 10.06.2021 року та направлення для проведення позапланового заходу №000288 від 22.06.2021 року, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради здійснило спробу проведення позапланової перевірки ТОВ «ЮРАФІРА-БУД» на об`єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська 14а (а.с.50-51).
07.07.2021 року, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської складений Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (а.с.55-56), винесено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.57-58) та складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.59-61).
Листом №01-8/272-вх від 07.07.2021 року, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повідомило ТОВ «ЮРАФІРА-БУД», що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 21.07.2021 року об 11 годині 30 хвилин (а.с.62-64).
21.07.2021 року, ТОВ «ЮРАФІРА-БУД» надіслано пояснення щодо протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.07.2021 року (а.с.70-74).
Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №017/21/196вих від 21.07.2021 року, за порушення пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» на ТОВ «ЮРАФІРА-БУД» накладено штраф у розмірі 71370,00 гривень (а.с.76-78).
Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що фактично, перевірка об`єкта будівництва за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Колонтаївська, 14а, - відбулась, оскільки допуск перевіряючих осіб та надання відповідних документів було забезпечено замовником будівництва ТОВ «Проект ініціатива груп», що не заперечувалося відповідачем по справі, а тому відсутній факт недопуску посадових осіб відповідача до перевірки.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. №3038-VI, «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 р. №208/94-ВР, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).
За змістом частини першої та четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.
Відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року № 553 (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно з частиною другою статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Поняття замовника визначено у пункті 4 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», де вказано, що це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
На підставі системного аналізу наведених правових норм апеляційний суд зазначає, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб`єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складає протокол разом з приписом. Виконання цього припису покладається на суб`єкта містобудування.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 464/2858/17, від 24 липня 2018 року у справі № 804/2418/16, від 20 листопада 2018 року у справі № 804/2455/16 та від 23 листопада 2018 року у справі №804/1844/16.
За приписами пункту 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Також, за приписами пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку № 553).
Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.
Так, отримання ТОВ «ЮРАФІРА-БУД» листа (№01-8/272-вх від 16.06.2021 року) Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради саме 23.06.2021 року - підтверджується підписом представника товариства та працівника поштового зв`язку на рекомендованому повідомленні №6503000003445 (а.с.54).
Однак, з наявного у матеріалах справи рекомендованого повідомлення №6503000003445 не вбачається можливим встановити безпосередній час його отримання, враховуючи, що перевірка Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради була розпочата 23.06.2021 року о 09 годині 00 хвилин.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наявність рекомендованого повідомлення з датою отримання 23.06.2021 року не є беззаперечним підтвердженням повідомлення ТОВ «ЮРАФІРА-БУД» про проведення позапланової перевірки саме станом на 09 годину 00 хвилин 23.06.2021 року.
Згідно з Правилами надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №270 від 05.03.2009 року, саме рекомендоване поштове відправлення, яке є врученим за умови пред`явлення паспорта громадянина України або довіреності, є підтвердженням одержання рекомендованого поштового відправлення.
Прості та рекомендовані поштові відправлення, повідомлення про надходження поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичні друковані видання, адресовані юридичним особам, можуть доставлятися з використанням абонентських поштових скриньок, що встановлюються на перших поверхах приміщень чи інших доступних для цього місцях або у канцелярії, експедиції тощо, розміщені на перших поверхах приміщень, чи видаватися у приміщеннях об`єкта поштового зв`язку представникам юридичних осіб, уповноваженим на одержання пошти.
Апеляційний суд наголошує, що згідно з імперативними приписами пункту 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Таким чином, належне виконання суб`єктом містобудування обов`язку допустити до проведення перевірки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від реальної можливості скористатись своїм правом бути присутнім під час здійснення такого контролю.
Апеляційний суд звертає увагу також на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі № 21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права застосував також Верховний Суд у постанові від 23.01.2018 у справі № 804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Стосовно доводу апелянта про те, що ним не порушено процедуру повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, оскільки, а ні приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а ні Порядку №553 не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо повідомити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу апеляційний суд зазначає таке.
Ці твердження апелянта не впливають на правильність вирішення справи по суті, оскільки суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17).
Апеляційний суд не приймає посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 12.02.2019 справа № 813/578/17, оскільки релевантними до спірних правовідносин є висновки Верховного Суду, що викладені у постановах від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17), 09.02.2021, справа № 826/10284/16 (К/9901/64316/18), у яких зазначено, що акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-77, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року у справі №420/14143/21 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 21.06.2022 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.