ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року 
м. Київ

cправа №  916/1272/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняка В.Я. - головуючого, Васьковського О.В., Пєскова В.Г.,
за участі секретаря судового засідання Кравченко О.В.

учасники справи:
боржник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріал Істейт Бізнес Групп", 
розпорядник майна Кирик Оксана Володимирівна - не з`явилась, 
кредитор (ініціюючий) - Товариство з обмеженою відповідальністю "УЛФ-Фінанс",
представник кредитора - Гончаров Д.О., адвокат, ордер від 06.10.2021 
кредитор - Корпоративний недержавний пенсійний фонд Національного банку України,
представник кредитора - Лабатюк Я.М. довіреність № 19-0007/39117 від 06.06.2022),
учасник справи ОСОБА_2, 
представник учасника - Ратушний А.І., адвокат, ордер № 1069812 від 22.02.2022), 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду 
від 03.12.2021
у складі колегії суддів: Аленіна О.Ю. (головуючого), Богатиря К.В., Лавриненко Л.В.
у справі за заявою
Товариства з обмеженою відповідальністю "УЛФ-Фінанс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріал Істейт Бізнес Групп"
про визнання банкрутом,
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.07.2018 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріал Істейт Бізнес Групп" (далі - ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп", боржник);
визнано грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "УЛФ-Фінанс" (далі - ТОВ "УЛФ-Фінанс") до ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп";
введено процедуру розпорядження майном боржника;
призначено розпорядника майна боржника, вирішено інші процесуальні питання (том 1, а. с. 108 - 111).
2. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.05.2019 затверджено реєстр вимог кредиторів товариства з обмеженою відповідальністю "Ріал Істейт Бізнес Групп", до якого увійшли ТОВ "УЛФ-Фінанс", Корпоративний недержавний пенсійний фонд Національного банку України (далі - Корпоративний недержавний пенсійний фонд НБУ), ТОВ "Порше Лізинг Україна"; в задоволенні зави ТОВ "ЮНСС" про визнання вимог до боржника відмовлено, вирішено інші процесуальні питання.
3. Постановою Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 припинено процедуру розпорядження майном ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" та повноваження розпорядника майна арбітражного керуючого Кияновської Л.В., визнано банкрутом ТОВ  "Ріал Істейт Бізнес Групп", відкрито ліквідаційну процедуру, призначено ліквідатором боржника арбітражну керуючу Кирик О.В., вирішено інші процесуальні та процедурні питання.
Короткий зміст вимог заявника
4. У грудні 2020 ліквідатор банкрута Кирик О.В. звернулася до Господарського суду Одеської області із заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" у зв`язку з доведенням до банкрутства на керівників боржника та стягнення солідарно грошових коштів на суму 73  075  781,34 грн. на користь ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" (том 11, а. с. 101 - 111).
4.1. На обґрунтування власних доводів, ліквідатор банкрута надала до суду копії: Висновку щодо фінансово-господарського стану боржника; Статуту ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп"; Договорів купівлі продажу від 21.04.2015 (зареєстровані в реєстрі за № 1566 та № 1571); листа Головного управління статистики в Одеській області про інформацію щодо боржника; Балансів станом на 31.12.2015, 31.12.2016; повідомлення про прийняття на роботу 16.12.2016 ОСОБА_1 , податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за 3 квартал 2017 року; Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та громадських формувань, заключної виписки з АТ "Приватбанк" за період з 01.08.2015 по 20.11.2020; виписки по особовим рахункам з АТ "Південний" з 08.10.2016 по 19.02.2020; виписки по стану рахунку в цінних паперах на 08.10.2019; листів від ТОВ "Українські фонди" від 03.09.2020 
Розгляд справи місцевим судом та прийняте ним рішення
5. Ухвалою 16.09.2021 Господарський суд Одеської області заяву ліквідатора банкрута (від 08.12.2020 вх. № 3-857/20) про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням до банкрутства на керівників боржника ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ), ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ), ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3 ) та стягнення солідарно грошових коштів на суму 73  075  781,34 грн. на користь ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" - задовольнив; 
стягнув солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 на користь ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" (код ЄДРПОУ 34994688) 73  075  781,34 грн. у якості субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника.
5.1. Місцевий суд зазначив, що в ході виконання ліквідатором покладених на нього обов`язків було встановлено таке:
- посадовими особами банкрута бухгалтерської та іншої документації, печатки і штампів, матеріальних та інших цінностей банкрута ліквідатору не передавались;
- станом на 21.04.2015 директором ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" значився громадянин України ОСОБА_2 , в 2015-2016 роках (підпис на Балансах станом на 31.12.2015 та 31.12.2016) посаду директора обіймав громадянин України ОСОБА_1 , а з 16.12.2017 згідно відомостей ЄДРПОУ директором є ОСОБА_3 ;
- у квітні 2015 року директором ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" Лизієм П.В. укладено договори відчуження об`єктів нерухомого майна. Так, відповідно до пунктів 8 Договору купівлі-продажу від 21.04.2015, засвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю. та зареєстрованого в реєстрі за №1571 та Договору купівлі-продажу від 21.04.2015, засвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю. та зареєстрованого в реєстрі за №1566, продаж нежитлових приміщень здійснено за 613 313 грн та 327 036 грн відповідно, які покупець зобов`язався сплатити продавцю повністю до 21.04.2016, що підтверджується нотаріально посвідченими Договорами про повний розрахунок, які є невід`ємними частинами зазначених договорів. Разом з тим, покупцем не було здійснено відповідних розрахунків з ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" по теперішній час, що призвело до завдання товариству збитків на суму 940 349 грн;
- керівництвом TOB "Ріал Істейт Бізнес Групп" не вчинялись дії щодо стягнення дебіторської заборгованості;
- у боржника було відкрито рахунок у цінних паперах у ПАТ "АБ Південний" на якому обліковувалися цінні папери: 4 940 інвестиційних сертифікатів ПНВІФЗТ ТОВ "Альянс Білдінг Груп" номіналом 1 000 грн на загальну суму 4 940 000 грн; 5 386 інвестиційних сертифікатів ПНВІФЗТ "Альянс Ріал Істейт Менеджмент" номіналом 1 000 грн на загальну суму 5 386 000 грн.
5.2. Суд встановив, що 19.03.2018 Генеральним директором ТОВ "КУА АПФ "Українські фонди" прийнято рішення про ліквідацію ПНВІФЗТ ТОВ "Альянс Білдінг Груп" та ПНВІФЗТ "Альянс Ріал Істейт Менеджмент" у зв`язку із закінченням строку діяльності Фондів, передбаченого їх Регламентами. Заявки на викуп інвестиційних сертифікатів Фондів приймалися від учасників Фондів до 01.11.2018, однак керівництвом ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" не вчинялись дії з метою викупу інвестиційних сертифікатів ПНВІФЗТ ТОВ "Альянс Білдінг Груп" та ПНВІФЗТ "Альянс Ріал Істейт Менеджмент", чим завдано збитки ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" на суму 10  326  000 грн.
5.3. Також судом встановлено, що ліквідатором банкрута сформовано ліквідаційну масу банкрута, відповідно до якої її вартість становить 82  731  687,25 грн. Разом з тим, ліквідатор дійшов висновку, що майно боржника є неліквідним і не може бути реалізоване, підприємства не функціонують, згідно інформації з державних реєстрів майна не мають, поштову кореспонденцію не отримують.
5.4. З урахуванням положень частини першої статті 2, частини другої статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства, частин першої, третьої статті 215 Господарського кодексу України, статті 614 Цивільного Кодексу України та з урахуванням наданих ліквідатором доказів, суд дійшов висновку, що існує прямий зв`язок між діями та бездіяльністю керівників банкрута, які сприяли створенню заборгованості за підприємством та в подальшому доведенню його до банкрутства, тому суд визнав заяву ліквідатора Кирик О.В. про покладання субсидіарної відповідальності на керівників боржника обґрунтованою, підтвердженою належними доказами та такою, що підлягає задоволенню.
5.5. Суд зазначив, що договори були підписані на невигідних для підприємства умовах, які погіршили його фінансовий-економічний стан та були направлені на виведення активів боржника, тому суд визнав доводи ОСОБА_2 про те, що у матеріалах справи відсутні докази щодо несплати покупцем за договорами купівлі-продажу № 1566 від 21.04.2015 та № 1571 від 21.04.2015 необґрунтованими.
Розгляд справи в суді апеляційної інстанції та прийняте ним рішення 
6. Постановою від 03.12.2021 Південно-західний апеляційний господарський суд апеляційну скаргу ОСОБА_2  задовольнив, 
ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп", у зв`язку з доведенням до банкрутства, на ОСОБА_2 та стягнення з нього солідарно грошових коштів в розмірі 73  075  781,34 грн. на користь ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" скасував;
у задоволенні заяви ліквідатора Кирик О.В. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп", у зв`язку з доведенням до банкрутства, на ОСОБА_2 та стягнення грошових коштів в розмірі 73  075  781,34 грн. на користь ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" відмовив.
6.1. Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_2 28.05.2014 переведено на посаду директора ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп". 
6.2. Суд зазначив, що договори купівлі-продажу нерухомого майна від 21.04.2015 укладено директором боржника відповідно до рішення загальних зборів товариства про продаж нерухомого майна та надання повноважень на підписання відповідних договорів директору товариства. Разом з тим, суд дійшов висновку, що на момент виникнення у покупця обов`язку щодо повного розрахунку за договорами купівлі-продажу від 21.04.2015 зазначена особа не була керівником боржника та, відповідно, не мала можливості здійснення контролю за виконанням покупцем умов договорів в частині повної та своєчасної сплати грошових коштів, оскільки його звільнення з посади директора передувало виникненню у покупця обов`язку щодо повної оплати придбаного за договорами купівлі-продажу майна, а також була позбавлена можливості вжиття заходів та належного реагування на невчинення таких дій покупцем, зокрема але не виключено, звернення з претензіями, вимогами про сплату заборгованості та/або про розірвання договорів купівлі-продажу у судовому порядку.
6.3. Апеляційний суд зазначив про необґрунтованість заперечень Корпоративного недержавного пенсійного фонду НБУ та арбітражної керуючої Кирик О.В. щодо відсутності у рішенні загальних зборів товариства від 21.04.2015 умов договорів купівлі-продажу, оскільки зазначення таких відомостей у рішення приписами чинного законодавства та Статутом товариства не вимагається. Суд також зауважив, що приписами законодавства не передбачено обов`язку визначення у договорі купівлі-продажу ціни у еквіваленті до іншої валюти, а також не заборонено здійснення продажу товару з відстроченням платежу та не є обов`язковим визначення у договорі забезпечення виконання зобов`язання.
6.4. Також апеляційний суд зазначив про необґрунтованість доводів щодо укладення ОСОБА_2 договорів купівлі-продажу від 21.04.2015 на невигідних для боржника умовах, оскільки такі договори є оплатними, передбачають взаємні права та обов`язки сторін (зокрема, передачу майна та оплату його вартості за ціною визначеною у звітах про оцінку майна, яка співпадаю із ціною визначеною у рішенні загальних зборів та самих договорах), з відстроченням платежу, що не заборонено чинним законодавством України.
6.5. Суд зауважив, що ліквідатором банкрута не доведено належними та допустимими доказами наявність ознак неправомірних дій (бездіяльності), а також ліквідатором не доведено того, що ОСОБА_2 вчинені дії з корисливих мотивів, іншої особистої зацікавленості або в інтересах третіх осіб, що призвело до неплатоспроможності боржника або завдання шкоди кредиторам. Крім того, апеляційний суд, з огляду на розмір загальної заборгованості перед кредиторами (73 075 781, 34 грн), дійшов висновку, що укладення договорів купівлі-продажу не призвело та не могло призвести до виникнення заборгованості перед кредиторами у існуючому розмірі.
6.6. Надаючи оцінку наданим арбітражною керуючою доказам, суд дійшов висновку, що надані арбітражним керуючим Кирик О.В. докази на підтвердження відсутності повної оплати за договорами купівлі-продажу не можуть достеменно свідчити про несплату покупцем грошових коштів за придбане майно. 
6.7. Враховуючи факт звільнення ОСОБА_2 з посади директора товариства 10.08.2015, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у період з 19.03.2018 по 01.11.2018 зазначена особа об`єктивно не могла вчиняти дії з метою викупу інвестиційних сертифікатів.
З огляду на зазначене апеляційний суд дійшов висновку, що заява арбітражного керуючого Кирик О.В. в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" у зв`язку з доведенням до банкрутства та стягнення грошових коштів на суму 73 075 781, 34 грн з ОСОБА_2 на користь ТОВ  "Ріал Істейт Бізнес Групп" є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕНН У ВЕРХОВНОМУ СУДІ
7. Корпоративний недержавний пенсійний фонд Національного банку України 04.01.2022 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №916/1272/18.
8. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №916/1272/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., судді - Пєсков В.Г., Васьковський О.В., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2022.
9. Ухвалою Верховного Суду від 02.02.2022 відкрито касаційне провадження, датою проведення судового засідання визначено 15.03.2022.
10. Ухвалою Верховного Суду від 14.02.2022 витребувано з Господарського суду Одеської області та Південно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи № 916/1272/18.
11. Ухвалою Верховного Суду від 13.04.2022 датою проведення судового засідання у справі № 916/1272/18 за касаційною скаргою Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України, датою проведення судового засідання визначено 07.06.2022.
12. Ухвалою від 07.06.2022 Верховний Суд відклав розгляд касаційної скарги Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №916/1272/18;
повідомив учасників справи, що розгляд касаційної скарги Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021 у цій справі відбудеться 05.07.2022, о 12:15.
13. Від ОСОБА_2 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому учасник справи просив касаційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану постанову залишити без змін, а також, у випадку відмови скаржнику у задоволенні касаційної скарги - стягнути з скаржника на користь ОСОБА_2 витрати на правову допомогу.
14. З урахуванням положень Закону України від 30.03.2020 № 540-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (зі змінами), Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" (від 22.05.2022 № 2263-IX), Верховний Суд дійшов висновку за можливе розглянути справу № 916/1272/18 у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.
УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 
Доводи скаржника
(Корпоративного недержавного пенсійного фонду НБУ)
15. Скаржник доводив, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції було застосовано положення статей 4 та 61 Кодексу України з процедур банкрутства без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 10.06.2021 у справі № 5023/2837/11, від 14.09.2021 у справі № 923/719/17, від 17.11.2021 у справі № 911/1810/18 (911/3398/20), від 07.07.2021 у справі № 916/2620/20, від 04.02.2021 у справі № 910/11534/18, від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20 щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах.
15.1. Скаржник аргументував, що протиправна бездіяльність керівників боржника призвела до того, що ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" не було отримано доходу на загальну суму понад 10 000 000 грн, за рахунок якого могло бути здійснено погашення кредиторської заборгованості останнього. Проте такі факти не зайшли жодного відображення у оскаржуваній постанові, що в сукупності з неправильним застосуванням норм матеріального права призвело до хибного вирішення спору по суті.
15.2. Скаржник зауважив, що укладення керівником боржника правочинів без їх добросовісного аналізу та прорахунку можливих ризиків свідчить про наявність у його діях ознак доведення ТОВ "Ріал Істейт Групп" до банкрутства. Крім того, скаржник зазначив, що вчинення дій по відчуженню активів боржника з умовами відстрочки платежу на великий строк, без здійснення будь - яких забезпечувальних заходів по виконанню обов`язку покупцем оплатити майно, фізичній особі без з`ясування можливості виконання нею зобов`язань, є ознаками дій, що призвели до незворотного зменшення активів боржника та виникли під час укладання договору, а не на момент закінчення строку оплати по договору.
15.3. Скаржник доводив, що в цьому випадку єдиними і належними доказами щодо оплати за Договорами купівлі- продажу реєстровий № 1566 від 21.04.2015 та № 1571 від 21.04.2015 можуть бути лише Договори про повний розрахунок, які є невід`ємними частинами Договорів купівлі-продажу. Однак, такі докази не були надані керівниками боржника.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
16. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
18. З урахуванням повноважень касаційного суду відповідно до статті 300 ГПК України, Верховний Суд вважає прийнятною касаційну скаргу щодо доводів скаржника, зазначених в пунктах 15 - 15.3. описової частини цієї постанови.
18.1. Верховний Суд, з огляду на доводи касаційної скарги, здійснює касаційний перегляд постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021 в частині відмови апеляційного суду у задоволенні заяви ліквідатора Кирик О.В. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" на його колишнього директора - ОСОБА_2 .
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Щодо застосування норм матеріального та процесуального права та мотивів прийняття (відхилення) доводів касаційної скарги 
19. Предметом касаційного оскарження у цій справі є постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021, ухвалена за результатом розгляду заяви ліквідатора ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" арбітражної керуючої Кирик О.В. про покладання субсидіарної відповідальності на керівників боржника - ОСОБА_2 , Кононова С.В., Демченко О.В., у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" та стягнення солідарно із зазначених осіб грошових коштів на суму 73  075  781,34 грн.
20. Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство на даний час визначені Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), Господарським кодексом України (далі - ГК України), Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).
21. Частиною першою статті 619 ЦК України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
22. Згідно з частинами першою, третьою статті 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства. Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.
23. Відповідно до частини другої статті 61 КУзПБ під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
23.1. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.
23.2. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.
24. Застосуванню такого виду цивільної відповідальності як субсидіарна передує встановлення відповідно до закону необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.
24.1. Об`єктом вказаного правопорушення та захисту при покладенні субсидіарної відповідальності є права кредиторів на задоволення вимог до боржника, що лишились не задоволеними у справі про банкрутство.
24.2. Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.
24.3. Дослідження обставин поведінки (дій чи бездіяльності), яка повинна знаходитися в причинно-наслідковому зв`язку відносно порушення, передбаченого частини другої статті 61 КУзПБ, а також встановлення вини суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство здійснюється судом, що вирішує спір про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство.
24.4. Водночас при вирішенні питання щодо вини (форми вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності щодо боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення частин першої, третьої статті 4 КУзПБ.
25. При цьому, Верховний Суд звертає увагу, що хоча приписи частини другої статті 61 КУзПБ і містять диспозицію (зміст) правопорушення - "доведення до банкрутства", за яке передбачена "санкція" у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які вказують/доводять на його існування.
25.1. З огляду на зазначене, при вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути:
1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;
2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;
3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.
25.2. Водночас, з урахуванням положень статті 42 ГК України, оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, також слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності. Особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. Між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема директором чи генеральним директором) у процесі діяльності складаються відносини довірчого характеру, у зв`язку з чим протиправна поведінка зазначеної особи може виражатись не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному чи недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.
26. Спеціальними умовами для субсидіарної відповідальності за дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності, окрім вини, є наслідки у вигляді недостатності виявленого у процедурі банкрутства майна боржника, що підлягає включенню до ліквідаційної маси, для задоволення вимог кредиторів, різниця між вартісними показниками яких і є мірою субсидіарної відповідальності.    
27. При цьому, виходячи з положень статті 73 та частини першої статті 74 ГПК України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), Суд наголошує, що обставини існування або відсутності будь-якого із наведених елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку.
27.1. Тому, відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження зазначених елементів/складових, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), а відтак можливість визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на таких суб`єктів.
28. Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що аналіз зміни показників господарської діяльності боржника у фінансових звітах у негативний бік за відсутності доказів на підтвердження підстав для їх зміни (договори, рішення, акти, первинна документація із зазначенням осіб, які їх укладали та вчиняли, підписували, тощо), не вказує на особу (осіб), яка прийняла рішення чи вчинила дію/бездіяльність та тим самим призвела до зміни цих показників; не вказує на спосіб, у який змінились ці показники (продаж, безоплатне відчуження, розтрата тощо). При цьому відсутність у ліквідатора через неотримання, ненадання керівником наведеної первинної документації незалежно від причин її відсутності не може братись судом до уваги і тим виправдовувати посилання лише на відомості у фінансових звітах, оскільки у цьому разі призведе до порушення закріпленого в статті 77 ГПК України положення про допустимість доказів у господарському процесі.
Отже, для застосування субсидіарної відповідальності необхідним є доведення відповідно до частини другої статті 61 КУзПБ та з урахуванням положень статей 74, 76, 77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів), обов`язок чого покладається на ліквідатора. 
29. Також Суд зазначає, що при цивільно-правовій відповідальності особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини, наявність якої презюмується в силу положень ЦК України.
29.1. ЦК України не містить визначення поняття "вина". Втім, у окремих статтях цього Кодексу, згадується про умисел та необережність. Таким чином, в цивільному праві традиційно розрізняють умисну та необережну форми вини.
29.2. Вина у формі необережності має місце за відсутності у особи наміру завдати шкоди. При необережності особа не передбачала можливість настання шкідливих наслідків свого діяння, хоча могла та повинна була їх передбачити або легковажно (безпідставно) сподівалася на їх відвернення.
29.3. Умисел як форма вини включає елемент усвідомлення та наміру. Діяння особи вважаються такими, що вчинені з умислом, якщо вона усвідомлювала протиправність своєї поведінки та бажала або свідомо допускала настання шкоди (збитків).
29.4. У ч. 1 ст. 614 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Отже, в цьому контексті, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди.
30. З огляду на положення статті 86 ГПК України, суд зобов`язаний у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору. Тому, господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази. 
Така правова позиція узгоджуються з висновками, зазначеними Верховним Судом у постановах від 15.02.2022 у справі № 927/219/20, від 14.09.2021 у справі № 923/719/17, від 10.06.2021 у справі № 5023/2837/11, від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16, від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17 та від 10.06.2021 у справі № 5023/2837/11.
Щодо суті касаційної скарги
31. Переглянувши постанову апеляційного суду в касаційному порядку, Верховний Суд погоджується з доводами скаржника, з огляду на таке.
32. Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з заявою про покладення субсидіарної відповідальності, ліквідатор ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп", арбітражний керуючий ліквідатор банкрута Кирик О.В. зазначила, що з аналізу фінансово-господарського стану боржника та на підставі фінансової звітності Головного управління статистики в Одеській області ліквідатором встановлено, що за період з 2015-2017 років діяльність ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" була збитковою. При цьому, обґрунтовуючи наявність підстав для притягнення до солідарної відповідальності саме фізичної особи ОСОБА_2 , ліквідатор зауважила, що у зазначеною особою укладено Договори купівлі-продажу від 21.04.2015, засвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю., зареєстровані в реєстрі за № 1571 та № 1566 відповідно, та за умовами яких було відчужено майно боржника, однак не було отримано оплати за відчужене майно.
33. Зі змісту ухвали місцевого суду вбачається, що, задовольняючи заяву ліквідатора в частині застосування інституту солідарної відповідальності до ОСОБА_2 , місцевий суд виходив з того, що зазначена особа була директором боржника на момент укладення договорів купівлі-продажу нерухомого майна боржника, такі договори укладені із невигідними для боржника умовами, покупцем не було здійснено відповідних розрахунків з ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" за отримане майно, що завдало боржнику збитки на суму 940  349,00 грн.
33.1. Тобто, в цьому випадку місцевим судом було встановлено укладення безпосередньо ОСОБА_2 договору купівлі-продажу на умовах (причина), які призвели до втрати боржником його майна та неотримання за таке майно коштів на суму 940  349,00 грн. (наслідок) та причинно-наслідковий зв`язок між укладенням такого договору та неотриманням коштів.
34. Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про необґрунтованість посилань апеляційного суду на протокол загальних зборів учасників від 21.04.2015, оскільки системний аналіз змісту Статуту ТОВ "Ріал Істейт Бізнес Групп" дає підстави для висновку, що його положеннями не визначено обмежень, спеціального порядку на отримання директором повноважень від зборів кредиторів з метою продажу майна товариства чи здійснення директором значних правочинів в розумінні положень Глави V ГП України. 
34.1. Водночас положеннями статуту передбачено, що директор уповноважений здійснювати всі дії, у тому числі підписувати договори та інші юридичні документи, які породжують для товариства відповідні права та обов`язки, незалежно від наявності довіреності чи відповідного рішення загальних зборів учасників товариства (пункт 10.27 Статуту). 
34.2. Тобто, в цьому випадку ОСОБА_2 як директор ТОВ "Ріел Істейт Бізнес Групп" був наділений повноваженнями укласти договір щодо відчуження майна незалежно від наявності протоколу загальних зборів учасників від 21.04.2015.
34.3. При цьому, апеляційним судом не було встановлено, що протокол загальних зборів учасників від 21.04.2015 містив умови укладення договорів купівлі-продажу майна, тому такий протокол не може бути належним та достатнім доказом на підтвердження чи спростування вини ОСОБА_2 у неотриманні коштів на суму 940  349,00 грн., оскільки наявність такого протоколу не звільняє керівника товариства від здійснення ним дій в межах та відповідно до положень Статуту ТОВ "Ріел Істейт Бізнес Групп", а також в інтересах зазначеного товариства, з метою отримання прибутку та вживаючи заходів з метою запобігання банкрутства зазначеної юридичної особи. 
34.4. Також Верховний Суд звертає увагу, що у випадку вирішення питання щодо притягнення керівника боржника до солідарної відповідальності важливим є встановлення не лише умов укладення договору, але й встановлення наслідків укладення такого договору для боржника. З огляду на те, що з матеріалів справи не вбачається та судами попередніх інстанцій не встановлено, що боржнику було сплачено кошти відповідно до умов договору за передане ним третій особі майно як в межах передбачених сторонами у договорі строків так і після настання таких строків, висновки суду апеляційної інстанції про наявність у договорі умов щодо оплати та вигідність для боржника умов договору є передчасними.
35. Також є передчасним висновок апеляційного суду про те, що з огляду на розмір загальної заборгованості перед кредиторами (73  075  781,34 грн.), укладення договорів купівлі-продажу не призвело та не могло призвести до виникнення заборгованості перед кредиторами у існуючому розмірі.
35.1. За змістом абзацу 1 частини другої статті 61 КУзПБ розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою (див. mutatis mutandis постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 922/2391/16).
35.2. Тлумачення цих норм свідчить, що вартість майна, яке було виведено з активів боржника не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а визначенню розміру останньої передує формування ліквідаційної маси.
35.3. Така законодавча конструкція визначає субсидіарну відповідальність в якості санкції за недобросовісні і нерозумні дії (див. п. 25.2. цієї Постанови) та спрямована на стимулювання добросовісності дій боржника та присікання протиправних дій зі сторони засновників, керівника боржника, інших осіб з метою захисту інтересів кредиторів і гарантування погашення їх вимог в максимально можливому розмірі.
36. Верховний Суд звертає увагу, що особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно й розумно. Між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема директором чи генеральним директором) у процесі діяльності складаються відносини довірчого характеру, у зв`язку з чим протиправна поведінка зазначеної особи може виражатись не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному чи недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.
36.1. Недодержання принципу добросовісності перетворюється на винну поведінку, так як протиправне порушення суб`єктивних цивільних прав особи є прямим наслідком дій зобов`язаної особи, яка, виходячи з конкретних обставин, могла усвідомлювати характер своїх дій як таких, що можуть завдати шкоди.
Такі висновки узгоджуються з правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 24.06.2020 у справі № 922/2187/16, від 02.03.2021 у справі № 922/1742/20
37. Верховний Суд звертає увагу, що банкрутство (неплатоспроможність) не є одномоментним процесом, а суд лише констатує цей стан, до якого призводять дії (бездіяльність) у широкому загалом часовому проміжку.
37.1. Як вбачається зі змісту прийнятих судами рішень та поданої ліквідатором заяви, арбітражним керуючим встановлено ознаки поточної неплатоспроможності за період 2014 - 2017 роки.
37.2. Тлумачення частини другої статті 61 КУзПБ свідчить про відсутність заборони для покладення субсидіарної відповідальності на суб`єктів відповідальності, якщо на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство їх повноваження припинились. Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).
37.3. З огляду на зазначене висновок апеляційного суду про те, що на момент виникнення у покупця обов`язку щодо повного розрахунку за договорами купівлі-продажу від 21.04.2015 зазначена особа не була керівником боржника, тому не мала можливості здійснення контролю за виконанням покупцем умов договорів в частині повної та своєчасної сплати грошових коштів, є передчасними, оскільки не спростовують обставин настання негативних наслідків для боржника внаслідок вчинених ОСОБА_2 дій щодо відчуження майна в сукупності з встановленою місцевим судом подальшою бездіяльністю ОСОБА_1 та ОСОБА_3 щодо повернення майна або стягнення заборгованості за договорами купівлі-продажу від 21.04.2015.
38. У цій справі сукупність встановлених обставин підтверджує, що ОСОБА_2 діяв на шкоду інтересам боржника та кредиторів, оскільки відчуження майна (нежитлових приміщень) за його участі унеможливило проведення стягнення на це майно і як наслідок погашення заборгованості перед кредиторами.
39. Висновки суду апеляційної інстанції щодо правомірності відчуження майна боржника та відповідності вчинених ними дій вимогам закону спростовуються встановленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, якими підтверджено, що внаслідок укладення безпосередньо ОСОБА_2 договору купівлі-продажу на умовах, які не відповідають інтересам товариства, боржником було втрачено майно та не отримано за таке майно кошти на суму 940  349,00 грн. (наслідок).
39.1. Водночас ОСОБА_2 такі висновки в порядку, визначеному положеннями статей 74, 76-77 ГПК України  не спростовано, належних та допустимих доказів з метою спростування висновків місцевого суду не надано.
40. Згідно з положеннями статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
41. Згідно з положеннями статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
41.1. ЄСПЛ у рішенні від 11.12.2018 у справі "Лекич проти Словенії" (Lekic v. Slovenia) визнав таким, що не відповідає принципу добросовісності в комерційній практиці невжиття колишнім керівником компанії за наявності ознак банкрутства заходів до визнання компанії банкрутом в рамках процедури неспроможності фактичне продовження її існування як юридичної особи, не зважаючи на неможливість виконання зобов`язань. Відповідно ЄСПЛ констатував, що заявник не може отримати з цієї ситуації вигоду у вигляді звільнення від зобов`язань. При цьому така відповідальність передбачалася нормами національного законодавства Словенії.
42. При цьому, законодавство України про неплатоспроможність також понад вже 20 років містить положення щодо субсидіарної відповідальності.
43. З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що у цій справі ліквідатором у заяві про покладання субсидіарної відповідальності викладено усі складові елементи цього господарського правопорушення, а судом першої інстанції їх розглянуто та ухвалено, з урахуванням вимог статей 86, 236, 238 ГПК України, обґрунтоване рішення про стягнення з відповідачів відповідних сум. Разом з тим, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано приписи частини другої статті 61 КУзПБ та прийнято рішення без дотримання вимог, встановлених положеннями статей 86, 236, 238 ГПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
44. Відповідно до статті 312 ГПК України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
45. Відповідно до частини першої статті 314 ГПК України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги ухвалює судові рішення у формі постанов згідно з вимогами, встановленими статтею 34 та главою 9 розділу ІІІ цього Кодексу, з урахуванням особливостей, зазначених у цій главі.
46. Таким чином, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду - залишенню в силі.
На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 300, 308, 312, 315, 317, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України - задовольнити.
2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 916/1272/18 - скасувати. 
3. Ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі №908/1721/21 в частині покладення субсидіарної відповідальності та стягнення солідарно грошових коштів у сумі 73  075  781,34 грн. з ОСОБА_2 - залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                В.Я. Погребняк

Судді                                                                                          О.В. Васьковський

                                                                                          В.Г. Пєсков