ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1825/22 Справа № 171/272/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Кодрян Л. І. Суддя у 2-й інстанції - Лаченкова О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року                Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі: 
головуючого         -        Лаченкової О.В.
суддів         -        Городничої В.С., Петешенкової М.Ю.
розглянула у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи 
апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго",
на рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2021 року,
по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – профспілкова організація "Захист праці" у відокремленому підрозділі "Криворізька теплова електрична станція" Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:
       В лютому 2021 року до Апостолівського районного суду Дніпропетровської області надійшов позов  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – профспілкова організація "Захист праці" у відокремленому підрозділі "Криворізька теплова електрична станція" Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що позивач працював у відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», машиністом обхідником з котельного обладнання 5 групи котлотурбінного цеху. Згідно наказу № 8-к від 15.01.2021 року, за підписом директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» Дегтяренко С.М., його було звільнено з роботи за пунктом 2 статті 40 КЗпП України. Позивач зазначає, що згідно наказу № 8-к від 15.01.2021 року він виявив незадовільні знання з питань охорони праці. Проте, вказує, що роботодавець не вказав згідно якого наказу йому проводилася перевірка знань та на якій підставі вона проводилася і яку перевірку мали на увазі йому не зрозуміло. Позивач вважає, що його звільнення з підприємства підтверджує упереджене ставлення роботодавця до нього через його активну профспілкову діяльність. Вказує, що оскаржуваний наказ про його звільнення в порушення ст.43 КЗпП України винесено без отримання попередньої згоди від первинної профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», до якої його прийнято на засіданні профспілкової організації 02.04.2020 року. На підставі вищевикладеного, посилаючись на норми чинного законодавства позивач просить скасувати наказ Відокремленого підрозділу «Криворізька ТЕС» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» № 8-к від 15 січня 2021 року про звільнення його за п.2 ст.40 КЗпП України, як незаконний, поновити його на роботі та стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
       Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2021 року позовні вимоги  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – профспілкова організація "Захист праці" у відокремленому підрозділі "Криворізька теплова електрична станція" Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задоволено.
Визнано незаконним та скасувано наказ Відокремленого підрозділу “Криворізька теплова електрична станція” Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” № 8-к від 15 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст.40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху Відокремленого підрозділу “Криворізька теплова електрична станція” Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго”.
Стягнуто з Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” (ЄДРПОУ 00130872, місцезнаходження вул.Добролюбова, 20, м.Запоріжжя) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 50646 (п`ятдесят тисяч шістсот сорок шість) грн. 56 коп., з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 4084 (чотири тисячі вісімдесят чотири) грн. 40 коп.
Стягнуто з Акціонерного товариства “ДТЕК Дніпроенерго” на користь держави судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.
       В апеляційній скарзі Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго"просить скасувати судове рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.07.2021 року повністю та ухвалити нове рішення згідно з яким у задоволенні вимог ОСОБА_1 про скасування наказу № 8-к від 15.01.2021 року про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити в повному обсязіу позовних вимогах, про скасування рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.07.2021 року по справі №171/272/21 і ухвалення нового рішення, викладених представником АТ “ДТЕК Дніпроенерго” в апеляційній скаргі №130/1078 від 03.08.2021 року на рішення. Залишити без змін рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.07.2021 року по справі №171/272/21.
       Відзивів на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго"на рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2021 року від інших учасників справи до суду не надходило.
       Оскільки апеляційним судом у складі колегії суддів не приймалось рішення про виклик учасників справи для надання пояснень у справі, то справа розглядатиметься в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, а копія судового рішення у такому разі надсилається у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 272 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно статуту АТ «ДТЕК Дніпроенерго», затвердженого 20 квітня 2018 року загальними зборами акціонерів ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», відповідач АТ «ДТЕК Дніпроенерго» є юридичною особою, основною метою (цілями) діяльності якої є отримання прибутку, створення висококонкурентного бізнесу з використанням найкращих підходів та методів управління; формування ефективної команди та надійного місця роботи для працівників товариства; збільшення ефективності роботи, спрямованої на ріст прибутковості та максимізації ринкової капіталізації товариства; побудова системи взаємовідносин із зовнішнім середовищем (клієнтами, партнерами, конкурентами), базуючись на принципах відкритості та прозорості (п.4.1, п.5.1). Згідно п.п.1 п. 4.2 статуту АТ «ДТЕК Дніпроенерго» предметом діяльності відповідача є виробництво, постачання, передача, купівля та продаж електричної і теплової енергії в Україні та за її межами, енергії, що виробляється з метою електро- та теплопостачання і похідних продуктів енергетичного походження та засобів, устаткування і приладів, що використовуються в даній галузі. Для реалізації мети діяльності товариства, передбаченої його статутом, товариство має право в порядку, встановленому чинним законодавством, статутом товариства та внутрішніми документами створювати на території України та за її межами філії та представництва, інші відокремлені та структурні підрозділи (пп.6 п. 6.1).
Відповідно до наказу № 210-к від 17.03.2003 року, ОСОБА_1 зараховано на роботу з 20.03.2003 року на посаду машиніст-обхідник з котельного устаткування у ВП ДТЕК Криворізька ТЕС (а.с.193, т.1).
Згідно наказу ВП ДТЕК Криворізька ТЕС ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 606-к від 16.05.2016 року, ОСОБА_1 , т.н. НОМЕР_2 , машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи Котлотурбінного цеху № 1 Служби головного інженера з 16.05.2016 року переведено машиністом-обхідником з котельного устаткування V групи котлотурбінного цеху Служби головного інженера, встановлено ОСОБА_1 оклад 5840 грн., доплату за роботу у важких і шкідливих умовах праці 8 % окладу за фактично відпрацьований час (а.с.194, т.1).
Встановлено, що з робочою інструкцією машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху, затвердженою директором ВП «Криворізька ТЕС» ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» 31.05.2017 року, ОСОБА_1 ознайомлений. Відповідно до п. 2.16 вказаної інструкції працівник зобов`язаний проходити перевірку знань з питань охорони праці та пожежної безпеки один раз на рік, з питань технічної експлуатації один раз на три роки, не пізніше строку, зазначеному в графіку періодичної перевірки знань (а.с.102-109, т.1).
Наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 626 від 01.09.2020 року затверджено склад постійно діючих комісій для перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації. Відповідно до п.10.3 вказаного наказу керівники та фахівці, які не є членами постійно діючої комісії з перевірки знань в департаментах, відділеннях, відділах лабораторіях, службах ТЕС, а також працівники робітничих професій, перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації проходять в постійно-діючих комісіях підрозділів. Згідно п.10.5 перед проходженням перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації працівники зобов`язані пройти навчання (самопідготовку) на автоекзаменаторі Протек 7 в обсязі знань відповідно до робочих та посадових інструкцій, яке повинно завершуватися перевіркою знань у вигляді тестування. Формою перевірки знань для усіх робітників підприємства є тестування на автоекзаменаторі Протек 7, яке робітник проходить згідно з графіком роботи кабінету ОП, в присутності працівника ДОП та ПБ (дозволяється не більше трьох спроб при незадовільних результатах тестування), та іспит по екзаменаційним білетам чи питанням з переліку питань даної посади чи професії у вигляді усного або письмового опитування з обов`язковою присутністю всіх членів комісії. При незадовільних результатах тестування після самопідготовки працівники до перевірки знань не допускаються. Відповідно до п.14 при первинній і періодичній перевірці знань оперативних, оперативно-виробничих, виробничих працівників з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації обов`язково складати відомість питань з відображенням результатів: «повний правильний», «повний», «не повний», «неправильний». Згідно п.16 при незадовільних результатах перевірки знань працівники впродовж одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань (а.с.72-81, т.1).
Наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 964 від 30.11.2020 року призупинено дію наказу від 27.03.2020 року № 257 «Про продовження простою» і виведено із режиму простою робітників ДТЕК Криворізька ТЕС, згідно додатку 1-7, зокрема додаток 1.1 ОСОБА_1 , період відкликання з 07.12.2020-31.12.2020 року (а.с.83-84, т.1).
Згідно наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 973 від 02.12.2020 року з метою реалізації системи безперервного навчання з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації працівників, з урахуванням специфіки виробництва, вирішено питання про організацію навчання та перевірки знань персоналу; ознайомити персонал, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, з графіком їх роботи, наказами, розпорядженнями, вказівками та іншими розпорядчими документами, які були введені в дію за період їх відсутності (п.1.1); провести персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, позапланові, повторні інструктажі за весь період їх перерви в роботі; перевірити їх ознайомлення з інструкціями з охорони праці, робочими (посадовими) інструкціями та іншими розпорядчими документами (п.1.2); перевірити забезпечення персоналу засобами індивідуального захисту (п.1.3); розробити та затвердити навчальні програми спеціальної підготовки з питань ОП, ПБ, ТР, програми стажування та наказ про допуск до стажування персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців (п.1.4); організувати перевірку знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців (п.1.5); вимоги п.п.1.1, 1,2 даного наказу застосувати також до персоналу, у якого перерва в роботі склала менше 6 місяців (п.1.6); керівнику ДОП та ПБ ОСОБА_2 організувати навчання персоналу з питань ОП та ПБ у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, перед перевіркою знань з ОП, ПБ (лекції, автоекзаменатор Протек-7) (п.2.1); у разі незадовільного результату перевірки знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, повторно організувати навчання персоналу, та перевірку знань з ОП, ПБ, ТР (лекції, автоекаменатор Протек-7) (п.2.2); працівники, які не пройшли перевірку знань, негайно відсторонюються від керівництва і самостійного проведення відповідних робіт, їм призначається повторна перевірка знань в термін, встановлений комісією, але не пізніше ніж через місяць (а.с.85-86, т.1).
Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 988 від 08.12.2020 року вирішено питання про організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі та з метою організації системи безперервного навчання з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі, з урахуванням специфіки виробництва вирішено: ознайомлення з графіком роботи персоналу, а також наказами, розпорядженнями, вказівками та іншими розпорядчими документами, які були введені в дію за період їх відсутності, проводити в кабінеті № 409 контори будуправління (п.1); робочим місцем для проведення позапланових та повторних інструктажів, ознайомлення з інструкціями охорони праці, робочими (посадовими) інструкціями персоналу, призначити кабінет № 409 контори будуправління (п.2); місцем проведення навчання з ОП, ПБ, ТР персоналу призначити кабінет № 206 СК-2 (навчальний клас з ОП) (п.3); місцем проведення перевірки знань з ОП, ПБ, ТР персоналу призначити кабінет № 409 контори будуправління (а.с.87, т.1).
Відповідно до учбової програми з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації, затвердженої в.о. головного інженера ДТЕК Криворіжська ТЕС 07.12.2020 року, програма розроблена на підставі вимог НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення. Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» (зі змінами і доповненнями наказ № 273 від 16.11.2007 року), загальний час підготовки 40 годин, ОСОБА_1 – машиніст-обхідник по котельному обладнанню V групи котлотурбінного цеху з програмою ознайомлений (а.с.97-99, т.1).
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 7 від 11.01 2021 року вбачається, що 11.01.2021 року комісією у складі: голови комісії – керівника ДУВ ОСОБА_3 , членів комісії: керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_4 , головного фахівця КТВ ОСОБА_5 , голови ППО ОСОБА_6 було проведено перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 , де зазначено, що останній питання не знає, дата наступної перевірки 15.01.2021 року. Відповідно до відомості перевірки знань з охорони праці ОСОБА_1 від 11.01.2021 року встановлено, що з десяти питань: на одне питання відповідь «правильна», на шість питань відповідь «не повна правильна», на три питання відповідь «не правильна» (а.с.91-92,95, т.1).
Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 47 від 14.01.2021 року «Про повторне проведення перевірки знань персоналу» призначено перевірку знань з питань ОП машиністу-обхіднику з котельного устаткування 5 групи (зовнішнє ГЗВ) котлотурбінного цеху ОСОБА_1 у формі іспиту на 15.01.2021 року, місцем проведення перевірки знань з ОП призначено кабінет №409 контори будуправління, загальний контроль за виконанням наказу покладено на керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 (а.с.82, т.1).
Відповідно до учбової програми з питань охорони праці, затвердженої головним інженером ДТЕК Криворіжська ТЕС 15.01.2021 року, програма розроблена на підставі вимог НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення. Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» (зі змінами і доповненнями наказ № 273 від 16.11.2007 року), час підготовки за теоретичною частиною (вимоги ОТ) - 4 години (відповідальний – менеджер по охороні праці та промислової безпеки – ОСОБА_4 ), навчання по питаннях ОТ за допомогою комп`ютерного тренажера Протек-7 – 3 години, усне опитування теоретичних знань в обсязі вимог посадової інструкції, перевірка знань методом співбесіди – 1 година (відповідальний - головний спеціаліст КТО – ОСОБА_5 ); ОСОБА_1 – машиніст-обхідник по котельному обладнанню V групи котлотурбінного цеху з програмою ознайомлений (а.с.100-101, т.1).
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 8 від 15.01 2021 року вбачається, що 15.01.2021 року комісією у складі: голови комісії – керівника ДУВ ОСОБА_3 , членів комісії: керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_4 , головного фахівця КТВ ОСОБА_5 , голови ППО ОСОБА_6 було проведено перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 , де зазначено, що останній питання не знає. Відповідно до відомості перевірки знань з охорони праці ОСОБА_1 від 15.01.2021 року встановлено, що з десяти питань: на одне питання відповідь «правильна», на шість питань відповідь «не повна правильна», на три питання відповідь «не правильна» (а.с.93-94,96, т.1)
Згідно протоколу засідання кадрової комісії про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 1-2 від 15.01.2021 року постановлено: ОСОБА_1 , т.н. НОМЕР_2 , машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху, звільнити 15.01.2021 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці за п.2 ст.40 КЗпП України (а.с.110-112, т.1).
Згідно наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 8-к від 15.01.2021 року, ОСОБА_1 , т.н. НОМЕР_2 , машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи котлотурбінного цеху звільнено 15.01.2021 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці, вирішено здійснити остаточний розрахунок, виплатити компенсацію за невикористані дні відпустки та вихідну допомогу в розмірі одного середньомісячного заробітку. Наказ виданий на підставі протоколу перевірки знань №7 від 11.01.2021 року, протоколу повторної перевірки знань №8 від 15.01.2021 року, протоколу кадрової комісії від 15.01.2021 року, подання до ППО, відповідь ППО на подання. В наказі зазначено, що 11.01.2021 року позивач виявив незадовільні знання з питань охорони праці та згідно з п.3.15 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4.12-05 та наказу від 14.01.2021 року № 47 «Про проходження повторної перевірки знань» ОСОБА_1 призначена повторна перевірка знань з питань охорони праці. Під час повторної перевірки знань з питань охорони праці 15.01.2021 року ОСОБА_1 знову не пройшов перевірку знань з охорони праці, чим порушив вимоги п.2.16 робочої інструкції машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи котлотурбінного цеху РІ-338-13-17. Вказано, що згідно з п.5.6.3 положення «Організація роботи з персоналом підприємств електроенергетики» СОУ-Н МПЕ 40.1.12.104:2005, а саме оперативні працівники, які мали перерву в роботі більше шести місяців, допускаються до самостійної роботи після інструктажу, стажування, перевірки знань та дублювання; оперативно-виробничі працівники – після інструктажу, стажування та перевірки знань; згідно п.3.16 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОП 0.00-4.12-05 не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці. Відповідно до вимог п.5.3.60 ГДК 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила» працівник, який не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, звільняється із займаної посади і питання про його працевлаштування вирішується роботодавцем відповідно до трудового законодавства. У зв`язку з відсутністю вакантних посад, які ОСОБА_1 відповідно до його фаху та кваліфікації міг би обіймати, переведення на іншу посаду не можливе (а.с.11-12, 88-89, т.1).
Зі списку вакантних посад ДТЕК Дніпроенерго, що не потребують знання вимог охорони праці вбачається, що станом на 15.01.2021 року на ВП ДТЕК Криворізька ТЕС, ВП ДТЕК Запорізька ТЕС, ВП ДТЕК Придніпровська ТЕС вакантних посад немає (а.с.90, т.1).
Відповідно до штатного розпису керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців та робітників ДТЕК Криворізька ТЕС від 15.01.2021 року вбачається, що кількість одиниць посад на підприємстві згідно штатного розпису 632,90 (а.с.224-237).
Згідно до табелю обліку робочого часу за листопад 2019 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 22 (176 год.), кількість днів відсутності - 22 (176 год.) (а.с.47-49, т.2).
Згідно до табелю обліку робочого часу за грудень 2019 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 20 (160 год.), відпрацьовано – 1 день (8 год.), кількість днів відсутності - 19 (152 год.) (а.с.50-52, т.2).
Згідно до табелю обліку робочого часу за січень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 24 (192 год.), кількість днів відсутності - 24 (192 год.) (а.с.53-55, 80-82 т.2).
Відповідно до табелю обліку робочого часу за лютий 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 17 (136 год.), відпрацьовано - 2 дні (16 год.), кількість днів відсутності - 15 (120 год.) (а.с.173 т.1, 56-58 т.2).
Згідно до табелю обліку робочого часу за березень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 16 (128 год.), кількість днів відсутності - 16 (128 год.) (а.с.175 т.1, 59-61 т.2).
Відповідно до табелю обліку робочого часу за квітень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 16 (128 год.), кількість днів відсутності - 16 (128 год.) (а.с.175 т.1, 62-64 т.2).
Згідно до табелю обліку робочого часу за травень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 13 (104 год.), кількість днів відсутності - 13 (104 год.) (а.с.176 т.1, 65-67 т.2).
Відповідно до табелю обліку робочого часу за червень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 16 (128 год.), кількість днів відсутності - 16 (128 год.) (а.с.176 т.1, 68-70 т.2).
Згідно до табелю обліку робочого часу за липень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 18 (144 год.), відпрацьовано - 2 дні (16 годин), кількість днів відсутності - 16 (128 год.) (а.с.177 т.1, 71-73 т.2).
Відповідно до табелю обліку робочого часу за серпень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 16 (128 год.), кількість днів відсутності - 16 (128 год.) (а.с.177 т.1,74-76 т.2).
Згідно до табелю обліку робочого часу за вересень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 17 (136 год.), кількість днів відсутності - 17 (136 год.) (а.с.174 т.1, 77-79 т.2).
Відповідно до табелю обліку робочого часу за жовтень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 18 (143 год.), кількість днів відсутності - 18 (143 год.) (а.с.174 т.1, 83-85 т.2).
Згідно до табелю обліку робочого часу за листопад 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 17 (136 год.), кількість днів відсутності - 17 (136 год.) (а.с.178 т.1, 86-88 т.2).
Відповідно до табелю обліку робочого часу за грудень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 17 (134 год.), відпрацьовано - 8 днів (62 годин), кількість днів відсутності - 9 (72 год.) (а.с.178 т.1, а.с.115 т.2).
Згідно до табелю обліку робочого часу за січень 2021 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 7 (56 год.), відпрацьовано - 5 днів (40 годин), кількість днів відсутності - 2 (16 год.) (а.с.116 т.2).
Згідно п.5 наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 21.10.2020 року № 844 затверджено перелік робіт з підвищеною небезпекою та робіт, де є потреба у професійному відборі, для проведення яких потрібне спеціальне навчання і щорічна перевірка знань з питань охорони праці (додаток 4 до наказу). Відповідно до п.25 додатку 4 до вказаного наказу до переліку зазначених робіт відносяться – випробування та обслуговування парових та водогрійних котлів, економайзерів, паропроводів, трубопроводів гарячої води, пароперегрівників, теплообмінників, тепломеханічного устаткування, посудин, що працюють під тиском, що відповідно до розділу 2 робочої інструкції машиніста обхідника з котельного устаткування V групи котлотурбінного цеху входить до його посадових обов`язків (а.с.119-120 т.2, а.с.102-109 т.1).
Відповідно до протоколу №108/19 від 03.04.2019 року та доданих відомостей встановлено, що 03.04.2019 року було проведено перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки ОСОБА_1 , де зазначено, що позивач питання з перевірки знань ОП, ПБ знає, дата наступної перевірки знань 03.04.2020 року (а.с.92-93,94-95 т.2).
Згідно оперативного журналу БЩУ-1 КТЦ ДТЕК Криворізка ТЕС встановлено, що 30 липня 2020 року та 31 липня 2020 року відомості про прийом та здачу зміни ОСОБА_1 відсутні (а.с.89-91 т.2).
З протоколу № 1 установчих зборів профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 03.03.2020 року вбачається, що на зборах ухвалено: створити профспілкову організацію «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго», обрати до профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» членів профспілки: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обрати головою профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» ОСОБА_7 , уповноважити голову профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» Калашнікова В.П. вчинити необхідні дії щодо реєстрації та внесення в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго (а.с. 129-130, т.1).
Відповідно до листа голови профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 02-пов/20 від 30.03.2020 року, директора ВП Криворізька ТЕС ПАТ «Дніпроенерго» ОСОБА_11 повідомлено, що на установчих зборах від 03.03.2020 року профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС2 АТ «ДТЕК Дніпроенерго» головою профспілкової організації обраний ОСОБА_7 , у склад профспілкового комітету увійшли: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .. Зазначено, що на членів виборного профспілкового органу розповсюджуються усі гарантії, передбачені поточним трудовим законодавством України (а.с.131,180, т.1).
Відповідно до протоколу засідання профкому від 02.04.2020 року №3 вбачається, що на засіданні ухвалено: задовольнити заяви ОСОБА_12 , ОСОБА_1 , ОСОБА_13 та прийняти їх у члени профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (а.с.21-23, т.1).
З протоколу № 7 загальних зборів профспілки від 29.07.2020 року вбачається, що на зборах ухвалено обрати до профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» члена профспілки ОСОБА_1 (а.с. 24-25, 138-139, т.1).
Відповідно до квитка члена профспілки, облікової картки члена профспілки, вбачається, що ОСОБА_1 з 02.04.2020 року є членом профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та з 29.07.2020 року є членом профспілкового комітету вказаної профспілки, сплачує членські внески (а.с.151-162, т.1).
Згідно листа голови профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 17-пов/20 від 30.07.2020 року, директору ВП Криворізька ТЕС ПАТ «Дніпроенерго» ОСОБА_11 повідомлено, що на загальних зборах від 29.07.2020 року профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» згідно протоколу зборів № 7 від 29.07.2020 року до складу профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» обрані: ОСОБА_12 – обхідник турбінного обладнання КТЦ, ОСОБА_1 – обхідник котельного обладнання КТЦ, ОСОБА_13 – обхідник з котельного обладнання КТЦ та до складу профспілкового комітету входять: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_1 , ОСОБА_13 . Зазначено, що на членів виборного профспілкового органу розповсюджуються усі гарантії, передбачені чинним законодавством (а.с.140, т.1).
Згідно до подання голови профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 24-пов/20 від 07.12.2020 року, надісланого директору ВП Криворізька ТЕС ПАТ «Дніпроенерго» Дегтяренку С.М., встановлено, що голова вказаної профспілкової організації ОСОБА_7 просить включити його до складу постійно діючої комісії відокремленого підрозділу з перевірки знань у робітників ВП Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК Дніпроенерго», які є членами первинної профспілкової організації «Захист праці» у ВП Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (а.с.17, 146, т.1).
Відповідно до подання голови профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 25-пов/20 від 10.12.2020 року, надісланого директору ВП Криворізька ТЕС ПАТ        «Дніпроенерго» ОСОБА_11 , встановлено, що голова ППО «Захист праці» ОСОБА_7 просить організувати відповідне навчання та включити його до складу постійно діючої комісії з перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технології робіт ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» при перевірці знань у робітників, які є членами профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (а.с.20,147, т.1).
Відповідно до листа директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 17.12.2020 року № 130/1635, надісланого профспілковій організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» повідомлено, що перевірка знань з охорони праці відбудеться з вимогами діючого «Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» НПАОП 0.00-4.12-05 (а.с.116, т.1).
Відповідно до акту профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 28.12.2020 року встановлено, що менеджер ДОП та ПБ ОСОБА_15 відмовився надати роздруківку протоколів перевірки знань на автоекзаменаторі Протек-7 ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , які з 21.12.2020 року по 24.12.2020 року пройшли навчання та перевірку знань з охорони праці, пожежної безпеки, технології експлуатації, виконання робіт підвищеної небезпеки тестуванням на автоекзаменаторі Протек-7 та які отримали залік по тестуванню (а.с.14,144 т.1).
З акту профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 28.12.2020 року вбачається, що менеджер ДОП та ПБ ОСОБА_15 в присутності робітників КТЦ ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ОСОБА_9 , ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися з актом про надання протоколу щодо перевіркуи знань працівників КТЦ ДТЕК Криворізька ТЕС на автоекзаменаторі Протек-7 (а.с.15,145, т.1).
З акту профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 29.12.2020 року встановлено, що адміністрацією Криворізької ТЕС було відмовлено ввести до членів екзаменаційної комісії голову профспілки «Захист праці» ОСОБА_7 (а.с.16, т.1).
Відповідно до листа голови профспілкового комітету профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 04-пов/21 від 11.01.2021 року, директора ВП Криворізька ТЕС ПАТ «Дніпроенерго» ОСОБА_11 повідомлено, що робітники КТЦ машиніст енергоблоку ОСОБА_9 , машиніст енергоблоку КТЦ ОСОБА_10 , машиніст насосних установок КТЦ ОСОБА_14 , машиніст-обхідник КТЦ ОСОБА_13 , машиніст-обхідник КТЦ ОСОБА_1 , машиніст-обхідник КТЦ ОСОБА_12 є членами профспілкового комітету виборного органу первинної профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго». Зазначено про гарантії, які поширюються на осіб у зв`язку з членством у профспілковому комітеті відповідно до ст.252 КЗпП України та Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності (а.с.43, 142, т.1).
Відповідно до листа голови Профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України (Укрелектропрофспілки) від 14.01.2021 року № 02-32/21, наданого на звернення голови ППО Криворізька ТЕС ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» вбачається, що головою ЦК Укрелектропрофспілки висловлено свою думку щодо неправомірної діяльності профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (а.с.113-115, т.1).
29.04.2021 року за № 9-пов/21 до суду надано повідомлення профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» щодо рішення профспілкової організації про ненадання згоди на розірвання трудового договору з позивачем. У відмові на звільнення зазначено, що на засіданні профспілкового комітету 28.04.2021 року розглянуто питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , за результатами якого складено протокол засідання профкому № 9 від 28 квітня 2021 року. За результатами засідання профкому первинна профспілкова організація надає аргументовану відмову на розірвання трудового договору з членом первинної профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго», який є членом виборного органу вказаної профспілкової організації. В обґрунтування ненадання згоди на розірвання трудового договору з позивачем представник профспілкової організації зазначає, що при виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 з роботи з ініціативи роботодавця директор ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» порушив вимоги ч.1 ст.43 КЗпП України не отримавши згоди на звільнення виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є позивач, а також порушив вимоги ст.252 КЗпП України та ст.41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» не отримавши попередньої згоди на звільнення виборного профспілкового органу, членом якого є позивач, а також вищого виборного органу цієї профспілки. Вказує, що при проведенні навчання перед перевіркою знань та при організації проведення перевірки знань з охорони праці та пожежної безпеки було порушено вимоги нормативно-правових актів, а саме в частині формального проведення навчання позивачу перед позачерговою перевіркою знань та не проведенням навчання позивачу перед повторною перевіркою знань. Також зазначає, що посадовими особами та директором ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не взято до уваги факт проходження перевірки знань ОСОБА_1 з питань охорони праці належним методом тестування, а саме на автоекзаменаторі Протек-7 відповідно до п.2.1 навчальної програми, п.10.5 наказу № 626 від 01.09.2020 року та п.2 додатку №5 до наказу № 626 від 01.09.2020 року. Вказує на невідповідність складу комісії, яка проводила перевірку знань ОСОБА_1 , вимогам п.10.3 наказу № 626 від 01.09.2020 року та додатку №1 до наказу № 626 від 01.09.2020 року, вимогам п.3.9 Типового положення, з причин присутності у комісії керівника департаменту ДОП та ПБ, менеджера ДОП та ПБ та відсутності представника профспілкової організації «Захист праці» ( а.с.3-4, т.2)
До матеріалів справи надано протокол засідання профкому № 9 від 28 квітня 2021 року профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» відповідно до якого прийнято рішення про відмову профспілкового органу в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (а.с.111-112, т.2).
Спірні правовідносини між сторонами є трудовими та регулюються нормами Кодексу законів про працю України.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Відповідно до ч. 7 ст. 153 КЗпП України на власника або уповноважений ним орган покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної охорони.
Статтею 159 КЗпП України передбачено, що працівник зобов`язаний: знати і виконувати вимоги нормативних актів про охорону праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту; додержувати зобов`язань щодо охорони праці, передбачених колективним договором (угодою, трудовим договором) та правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи, організації; проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди; співробітничати з власником або уповноваженим ним органом у справі організації безпечних і нешкідливих умов праці, особисто вживати посильних заходів щодо усунення будь-якої виробничої ситуації, яка створює загрозу його життю чи здоров`ю або людей, які його оточують, і навколишньому природному середовищу, повідомляти про небезпеку свого безпосереднього керівника або посадову особу.
Згідно ст. 161 КЗпП України власник або уповноважений ним орган розробляє за участю професійних спілок і реалізує комплексні заходи щодо охорони праці відповідно до Закону України «Про охорону праці». План заходів щодо охорони праці включається до колективного договору.
Згідно ч.1 ст.14 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту; проходити у встановленому законодавством порядку попередні та періодичні медичні огляди.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5, 6, 7 ст. 18 Закону України «Про охорону праці», працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи повинні проходити за рахунок роботодавця інструктаж, навчання з питань охорони праці, з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії. Працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Порядок проведення навчання та перевірки знань посадових осіб з питань охорони праці визначається типовим положенням, що затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці. У разі виявлення у працівників, у тому числі посадових осіб, незадовільних знань з питань охорони праці, вони повинні у місячний строк пройти повторне навчання і перевірку знань.
Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт з підвищеною небезпекою, затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 (далі - Типове положення).
Згідно вказаного наказу встановлено Перелік робіт з підвищеною небезпекою (далі-Перелік) та зазначено, що на підприємствах на основі Переліку, з урахуванням специфіки виробництва, роботодавцем розробляються і затверджуються відповідний перелік робіт з підвищеною небезпекою, для проведення яких потрібні спеціальне навчання і щорічна перевірка знань з питань охорони праці.
Згідно з п.1.3 Типового положення, вимоги цього положення є обов`язковими для виконання усіма центральними, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, бюджетними установами та суб`єктами господарювання (далі - підприємства) незалежно від форми власності та видів діяльності.
Відповідно до п.2.3. Типового положення, зміст та обсяг предмета «охорона праці» для підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників, які залучаються до виконання робіт підвищеної небезпеки, визначаються типовим навчальним планом і типовою навчальною програмою з предмета «охорона праці», що затверджуються МОН та погоджуються Держпраці. При цьому теоретична частина предмета «охорона праці» вивчається обсягом не менше 30 годин, а під час перепідготовки та підвищення кваліфікації - не менше 15 годин. Специфічні питання охорони праці для конкретних професій мають вивчатися в курсах спеціальних та загальнотехнічних дисциплін - з метою поєднання технологічної підготовки з підготовкою з охорони праці, а робочі навчальні програми цих дисциплін повинні включати відповідні питання безпеки праці.
Згідно з п.3.1 Типового положення, працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.
Відповідно до п.3.2 Типового положення, на підприємствах на основі Типового положення, з урахуванням специфіки виробництва та вимог нормативно-правових актів з охорони праці, розробляються і затверджуються відповідні положення підприємств про навчання з питань охорони праці, а також формуються плани-графіки проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці, які мають бути оприлюднені роботодавцем.
Згідно п.3.3 Типового положення, організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці працівників, у тому числі під час професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації на підприємстві здійснюють працівники служби кадрів або інші спеціалісти, яким роботодавцем доручена організація цієї роботи.
Відповідно до п.3.5 Типового положення, навчання з питань охорони праці може проводитись як традиційними методами, так і з використанням сучасних видів навчання - модульного, дистанційного тощо, а також з використанням технічних засобів навчання: аудіовізуальних, комп`ютерних навчально-контрольних систем, комп`ютерних тренажерів.
Згідно п.3.7 та п.3.8 Типового положення, перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників організується навчання: лекції, семінари та консультації. Перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов`язків.
Відповідно до п.3.9 Типового положення, перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов`язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України (далі - Фонд) та викладачі охорони праці, які проводили навчання.
Згідно з п.3.10 Типового положення, усі члени комісії у порядку, установленому Типовим положенням, повинні пройти навчання та перевірку знань з питань охорони праці.Відповідно до п.3.12 Типового положення, формою перевірки знань з питань охорони праці працівників є тестування, залік або іспит. Тестування проводиться комісією за допомогою технічних засобів (автоекзаменатори, модульні тести тощо), залік або іспит - за екзаменаційними білетами у вигляді усного або письмового опитування.
Згідно п.3.13 результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці (додаток 1).
Відповідно до п.3.15 та п.3.16 Типового положення, при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці.
Відповідно до п.3.18 Типового положення, відповідальність за організацію і здійснення інструктажів, навчання та перевірки знань працівників з питань охорони праці покладається на роботодавця.
Згідно п.3.19 Типового положення, представники профспілок, уповноважені найманими працівниками особи як члени постійно діючих комісій з перевірки знань з питань охорони праці, проходять навчання з питань охорони праці відповідно до Типового положення, а перевірку знань у порядку, визначеному відповідними громадськими організаціями за участю представника Держпраці.
Відповідно до п.4.1 Типового положення, посадові особи та інші працівники, безпосередньо зайняті на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженому наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 року № 15 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України від 15.02.2005 року № 232/10512, та Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженому наказом МОЗ та Держнаглядохоронпраці України від 23.09.94 р. № 263/121 і зареєстрованому Міністерством юстиції України 25.01.95 р. з № 18/554, проходять спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
Згідно п.4.3 Типового положення, спеціальне навчання з питань охорони праці проводиться роботодавцем на підприємстві за навчальними планами та програмами, які розробляються з урахуванням конкретних видів робіт, виробничих умов, функціональних обов`язків працівників і затверджуються наказом (розпорядженням) роботодавця.
Згідно з п. 4.4. Типового положення, перевірка знань з питань охорони праці після проведення спеціального навчання здійснюється комісією підприємства (якщо навчання проводилось безпосередньо на підприємстві). До складу комісії можуть залучатися особи, які пройшли навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.
Як роз`яснено в п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Враховуючи наведене, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.
Крім того, ч.2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у п. 2 ст.40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» з 20.03.2003 року, працював на посаді машиніста-обхідника з котельного устаткування у ВП ДТЕК Криворізька ТЕС, а в подальшому ОСОБА_1 , машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи Котлотурбінного цеху № 1 Служби головного інженера з 16.05.2016 року переведено машиністом-обхідником з котельного устаткування V групи котлотурбінного цеху Служби головного інженера.
ОСОБА_1 з 02.04.2020 року є членом профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та з 29.07.2020 року є членом профспілкового комітету вказаної профспілки.
Встановлено, що наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 964 від 30.11.2020 року призупинено дію наказу від 27.03.2020 року № 257 «Про продовження простою» та позивача виведено із режиму простою робітників ДТЕК Криворізька ТЕС, період відкликання з 07.12.2020-31.12.2020 року.
Згідно наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 973 від 02.12.2020 року вирішено питання про перевірку знань персоналу; у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців та організацію навчання персоналу з питань ОП та ПБ у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, перед перевіркою знань з ОП, ПБ (лекції, автоекзаменатор Протек-7), а у разі незадовільного результату перевірки знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, повторну організацію навчання персоналу, та перевірку знань з ОП, ПБ, ТР (лекції, автоекаменатор Протек-7).
Відповідно до учбової програми з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації ОСОБА_1 , затвердженої в.о. головного інженера ДТЕК Криворіжська ТЕС 07.12.2020 року, загальний час підготовки до перевірки знань позивача становив 40 годин.
11.01.2021 року комісією у складі: голови комісії – керівника ДУВ ОСОБА_3 , членів комісії: керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_4 , головного фахівця КТВ ОСОБА_5 , голови ППО Кожемякіна А.В. було проведено перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 , де зазначено, що останній питання не знає, дата наступної перевірки 15.01.2021 року.
Разом з тим, з табелю обліку робочого часу за липень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано що ним відпрацьовано - 2 дні (16 годин), а саме 30 та 31 липня 2020 року.
Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що перерва в роботі позивача станом на дату перевірки знань склала не більше 6 місяців, тому з огляду на положення наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 973 від 02.12.2020 року наявності підстав для проведення позивачу перевірки знань з охорони праці відповідно до вказаного наказу судом першої інстанції не встановлено.
14.01.2021 року було видано наказ ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 47 «Про повторне проведення перевірки знань персоналу», яким призначено перевірку знань з питань охорони праці машиністу-обхіднику з котельного устаткування 5 групи (зовнішнє ГЗВ) котлотурбінного цеху ОСОБА_1 у формі іспиту на 15.01.2021 року, загальний контроль за виконанням наказу покладено на керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 .
Відповідно до учбової програми з питань охорони праці, затвердженої головним інженером ДТЕК Криворіжська ТЕС 15.01.2021 року, час підготовки за теоретичною частиною (вимоги ОТ) - 4 години (відповідальний – менеджер по охороні праці та промислової безпеки – ОСОБА_4 ), навчання по питаннях ОТ за допомогою комп`ютерного тренажера Протек-7 – 3 години, усне опитування теоретичних знань в обсязі вимог посадової інструкції, перевірка знань методом співбесіди – 1 година (відповідальний - головний спеціаліст КТО – Стеценко Ю.А.). Загальний час підготовки для перевірки знань згідно програми становив 8 годин.
Проте, як встановлено судом першої інстанції в судовому засіданні, позивачу ОСОБА_1 15.01.2021 року, в другій половині дня, не зважаючи, що загальний час підготовки для перевірки знань (згідно учбової програми від 15.01.2021 року) становив 8 годин, проведено перевірку знань, що свідчить про не забезпечення роботодавцем можливості позивачу пройти підготовку до перевірки знань, що суперечить вимогам п.3.15 та п.п.4.1;4.3 Типового положення.
Разом з тим, належних та допустимих доказів проведення роботодавцем позивачу спеціального навчання з питань охорони праці відповідачем суду першої інстанції не надано.
Крім того, не доведено належними та допустимими доказами проходження ОСОБА_1 самопідготовки в тестовому режимі по питаннях ОТ за допомогою комп`ютерного тренажера Протек-7, згідно учбової програми, як від 07.12.2020 року, так і від 15.01.2021 року. Звіти про самопідготовку та про результати тестування ОСОБА_1 до матеріалів справи відповідачем не надано.
Факт не проведення навчання роботодавцем позивачу в суді першої інстанції в судовому засіданні підтвердили допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .
Разом з тим, свідок ОСОБА_15 пояснив, що точно не пам`ятає конкретно кому з робітників проводилися ним навчання, зокрема, чи проводилися такі навчання позивачу.
Судом першої встановлено, що 15.01.2021 року (в день перевірки знань) комісією з перевірки знань з питань охорони праці складено протокол засідання № 8 від 15.01 2021 року з якого вбачається, що 15.01.2021 року комісією проведено перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 , де зазначено, що останній питання не знає.
Встановлено судом першої інстанції, що 15.01.2021 року кадровою комісією складено протокол засідання про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 1-2 та постановлено, що ОСОБА_1 , машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху, слід звільнити 15.01.2021 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці за п.2 ст.40 КЗпП України.
Крім того, встановлено, що в цей же день 15.01.2021 року винесено наказ ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 8-к, згідно якого ОСОБА_1 , машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху звільнено 15.01.2021 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з охорони праці.
Відповідно до ст.148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ст.147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Проте, звільнення за п.2 ст. 40 КЗпП України не може бути підставою для розірвання трудового договору за порушення трудової дисципліни. Разом з тим, слід зазначити, що протокол кадрової комісії ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 15.01.2021 року № 1-2 містить відомості щодо розгляду питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та як наслідок його звільнення.
Крім того, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що у порушення вищенаведених вимог чинного законодавства, після повторної перевірки знань з питань охорони праці 15.01.2021 року, ОСОБА_1 не відсторонений від виконання обов`язків, а в той же день звільнений, при цьому належних та допустимих доказів того, що йому було запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду матеріали справи не містять.
Наявна в матеріалах справи довідка відповідача щодо списку вакантних посад на ДТЕК Дніпроенерго від 15.01.2021 року, згідно якої вказано, що вакантних посад, які не потребують знання вимог охорони праці станом на 15.01.2021 року на ВП ДТЕК Криворізька ТЕС, ВП ДТЕК Запорізька ТЕС, ВП ДТЕК Придніпровська ТЕС немає, є недостатнім доказом на підтвердження виконання відповідачем вимог ч.2 ст.40 КзпП України щодо працевлаштування працівника. Наявний в матеріалах справи штатний розпис ДТЕК Криворізька ТЕС станом на 15.01.2021 року не містить повних відомостей на підтвердження відсутності вакантних посад в Акціонерному товаристві «ДТЕК Дніпроенерго».
Інших достатніх, належних, допустимих та достовірних доказів щодо виконання роботодавцем вищевказаних вимог чинного законодавства, щодо відсутності вакантних посад на підприємстві, зокрема робіт, не пов`язаних з підвищеною небезпекою, відповідачем суду першої інстанції не надано.
Обставини, що позивач від переведення на іншу роботу, запропоновану роботодавцем, відмовився відповідачем не доведені.
Відповідно до ч.ч.1,7 ст. 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Згідно ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
Згідно із ч.6 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
Крім того, аналіз вищевказаних норм права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.
Згідно з ч.9 ст.43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою        для поновлення працівника на роботі.
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду висловила правову позицію у постанові від 5 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16, провадження № 61-30894сво18. у якій дійшла до висновку, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
В матеріалах справи міститься повідомлення профспілкового комітету в якому зазначено, що на засіданні профспілкового комітету 28.04.2021 року розглянуто питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , за результатами якого складено протокол засідання профкому № 9 від 28 квітня 2021 року. В обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем представник профспілкової організації вказав на порушення роботодавцем вимог ч.1 ст.43 КЗпП України, ст.252 КЗпП України та ст.41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності». Зазначив, що при проведенні навчання перед перевіркою знань та при організації проведення перевірки знань з охорони праці та пожежної безпеки ОСОБА_1 відповідачем порушено вимоги нормативно-правових актів, а саме в частині формального проведення навчання перед позачерговою перевіркою знань та не проведенням навчання перед повторною перевіркою знань. Також зазначає, що посадовими особами та директором ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не враховано факт проходження перевірки знань ОСОБА_1 з питань охорони праці належним методом тестування, а саме на автоекзаменаторі Протек-7 відповідно до п.2.1 навчальної програми, п.10.5 наказу № 626 від 01.09.2020 року та п.2 додатку №5 до наказу № 626 від 01.09.2020 року. Вказує на невідповідність складу комісії, яка проводила перевірку знань ОСОБА_1 , вимогам п.10.3 наказу № 626 від 01.09.2020 року та додатку №1 до наказу № 626 від 01.09.2020 року, вимогам п.3.9 Типового положення, з причин присутності у комісії керівника департаменту ДОП та ПБ, менеджера ДОП та ПБ та відсутності представника профспілкової організації «Захист праці».
Таким чином, рішення профспілки про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем містить обґрунтування підстав не надання такої згоди.
Разом з тим, слід зазначити, відповідач не звертався до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за отриманням згоди на звільнення його з роботи позивача, який є членом даної профспілкової організації, що також не заперечувалось в судовому засіданні в суді першої інстанції представником відповідача.
Таким чином, з огляду на всі вищевикладені обставини та норми права судом першої інстанції встановлено порушення процедури звільнення позивача з роботи.
Враховуючи вищенаведене, для відновлення порушених прав та захисту законних інтересів ОСОБА_1 , позивача слід поновити на роботі на посаді машиніста-обхідника з котельного устаткування котлотурбінного цеху у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго».
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.
Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами та доповненнями (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 3 пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 4 пункт 8 Порядку).
На підставі ч.2 ст.235 КЗпП та у зв`язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.01.2021 року по день винесення рішення суду.
Як встановлено судом першої інстанції, що наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 964 від 30.11.2020 року призупинено дію наказу від 27.03.2020 року № 257 «Про продовження простою» і виведено позивача із режиму простою робітників ДТЕК Криворізька ТЕС, період відкликання з 07.12.2020-31.12.2020 року.
Згідно довідки ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» щодо зарплати в розрахунковому періоді за грудень 2020 року ОСОБА_1 встановлено, що середньогодинна заробітна плата вказаного працівника в розрахунку на 1 годину становила 52 грн. 70 коп., кількість робочих годин у місяці – 62, заробітна плата, яку беруть до уваги при розрахунку середнього заробітку 3267 грн. 48 коп. (а.с.195, т.1).
Згідно до табелю обліку робочого часу за листопад 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 17 (136 год.), кількість днів відсутності - 17 (136 год.) (а.с.178 т.1, 86-88 т.2).
Відповідно до табелю обліку робочого часу за грудень 2020 року відносно ОСОБА_1 – машиніста-обхідника з котельного устаткування V групи, вказано кількість днів за графіком - 17 (134 год.), відпрацьовано - 8 днів (62 годин), кількість днів відсутності - 9 (72 год.) (а.с.178 т.1, а.с.115 т.2).
Згідно розрахункового листа за грудень 2020 року заробітна плата ОСОБА_1 за 62 години (8 днів) становить 3267 грн. 48 коп. (а.с.114, т.2).
Таким чином, заробітна плата за фактично відпрацьовані 8 робочих днів протягом повних двох місяців перед звільненням (листопад- грудень 2020 року) склала 3267,48 грн. Отже, розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 408,44 грн. (3267,48 грн. : 8 робочих днів = 408,44 грн.).
Зважаючи на період, за який слід проводити розрахунок: з 16 січня 2021 року (з наступного робочого дня після звільнення) по 16 липня 2021 року (по день винесення судом першої інстанції рішення), число робочих днів у розрахунковому періоді склало 124 робочихднів (в січні 2021 року - 10, лютому 2021 року – 20, березні 2021 року – 22, квітні 2021 року – 22, травні 2021 року – 18, червні 2021 року – 20, липня 2021 року - 12).
За викладених обставин розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 50646,56 грн (408,44 грн. середньоденний заробіток х 124 робочих дні = 50646,56 грн.).
Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплати прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Положеннями ст. 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
При цьому, згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Задовольняючи позові вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції прийшов до правильного та обґрунтованого висновку, що матеріалами справи підтверджується, що відповідачем не дотримано порядку проведення навчання та перевірки знань позивача з питань охорони праці, невідповідності позивача займаній посаді, а також не враховано обґрунтовану відмову профспілкового органу на звільнення позивача, тому відповідачем належними та допустимими доказами не доведено правомірність звільнення позивача у зв`язку з невідповідністю його займаній посаді, а надані позивачем докази на підтвердження заявлених позовних вимог є належними та допустимими й наявні всі підстави для задоволення позову. Таким чином суд першої інстанції прийшов до вірного висновку,що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства та у зв`язку з цим його необхідно поновити на роботі та стягнути з товариства суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 50646,56 грн.
       Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції незаконно задовольнив позовні вимоги та не в повній мірі встановив дійсні обставини справи, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки жодних додаткових обґрунтувань чи нових доказів, що не були подані відповідачем до суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить.
Посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 , колегія суддів не приймає до уваги оскільки, такі доводи зводяться до викладення обставин справи із наданням коментарів та тлумаченням норм чинного законодавства на власний розсуд, висвітлення цих обставин у спосіб, що є зручним для апелянта, що має за мету задоволення апеляційної скарги, а не спростування висновків суду першої інстанції. 
Отже, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини у справі та правильно визначив характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює та застосував норми права, які регулюють ці правовідносини, вирішив спір з урахуванням меж заявлених вимог та конкретних обставин справи на підставі наданих сторонами доказів з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не містять передбачених законом підстав для скасування судового рішення. 
Відповідно до ст.89 ЦПК України виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному повному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до рішення «Проніна проти України» № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року, п. 1 статті 6 Конвенції ( 995_004) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. 
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Таким чином, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно ст.141 ЦПК України суд апеляційної інстанції, залишаючи рішення суду без змін, не змінює розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 259, 367, 374, 375 ЦПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" - залишити без задоволення.
Рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, установлених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України. 

       Головуючий суддя О.В.Лаченкова

Судді В.С.Городнича 

М.Ю.Петешенкова