ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2022 року
м. Київ
справа № 585/3184/20
провадження № 51-5266км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Сумського апеляційного суду від 1 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020200100000624, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в с. Яснопільщина Липоводолинського району Сумської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 9 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, діючи умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , систематично у період із 11 червня 2020 року до 19 жовтня 2020 року вчиняв психологічне насильство щодо своєї колишньої дружини ОСОБА_8 , що призвело до психологічних страждань у неї, погіршення психологічного самопочуття, якості життя, яке виразилося у формі втоми, фізичного дискомфорту, негативних переживань, втрати повноцінного сну, відпочинку, позитивних емоцій.
Так, 11 та 17 червня 2020 року,  2 липня 2020 року ОСОБА_7 безпричинно сварився зі своєї колишньої дружиною ОСОБА_8 , висловлювався на її адресу нецензурною лайкою, завдаючи шкоди психологічному здоров`ю потерпілої, за що 24 липня 2020 року, 28 серпня 2020 року та 29 вересня 2020 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 173-2, ч. 2 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).
19 жовтня 2020 року приблизно о 20:40  ОСОБА_7 , незважаючи на неодноразове притягнення до адміністративної відповідальності, належних висновків не зробив, і,  діючи систематично, знову прийшов до місця проживання колишньої дружини ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, де голосно стукав у вікна будинку, намагався пройти до хати, вчинив сварку зі своєю донькою ОСОБА_9 і колишньою дружиною ОСОБА_8 , ображав останню нецензурною лайкою та висловлював погрози вбивством та спалюванням.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 1 жовтня 2021 року вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 9 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7  скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , котра брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у цьому суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що, скасовуючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 та закриваючи кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, апеляційний суд: не зіставив фактичних обставин правопорушення в адміністративному та кримінальному провадженнях; не з`ясував наявність у даній конкретній справі умов, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права; не врахував, що за фактом домашнього насильства 19 жовтня 2020 року ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності не притягувався; систематичні дії останнього призвели до психологічних страждань ОСОБА_8  та погіршення якості її життя, тобто до наслідків, які не охоплюються ч. 2 ст. 173-2 КУпАП. Указує, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 418, 419 КПК належним чином не мотивував свого рішення та дійшов помилкового висновку про те, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ст.126-1 КК покладені ті  самі факти, які були підставою для застосування адміністративних стягнень, що за висновками апеляційного суду вказує на подвійне притягнення ОСОБА_7 до юридичної відповідальності за одні й ті ж порушення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5  підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом.
Разом із тим, відповідно до приписів ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Згідно із ч.1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У касаційній скарзі прокурор указує, що оскаржена ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам статей 370, 418, 419 КПК.
При цьому відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК регламентовано, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368–380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи. До того ж в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені ще й мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись із вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 9 лютого 2021 рокув частині призначеного покарання, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив призначити йому більш м`яке покарання.
При цьому, розглядаючи провадження за вказаною апеляційною скаргою, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, і необхідність скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК. 
Мотивуючи своє рішення про закриття кримінального провадження, апеляційний суд зазначив, що за всі правопорушення, вчинені до 19 жовтня 2020 року, ОСОБА_7 притягнутий до адміністративної відповідальності і на нього було накладено адміністративні стягнення, які він відбув. Водночасно, вчинення домашнього насильства 19 жовтня 2020 року не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, через відсутність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони як систематичність, виходячи з принципу «non bis in idem», тобто неможливості притягнення до юридичної відповідальності вдруге за ті правопорушення, за які він вже поніс відповідальність. До того ж апеляційний суд вказав, що встановлені судовими рішеннями факти домашнього насильства у справах про адміністративні правопорушення за ст. 173-2 КУпАП не створюють преюдицію системності психологічного насильства, визначеної у диспозиції ст. 126-1 КК як ознака кримінально-караного діяння.
Однак, як правильно зазначено в касаційній скарзі, такі висновки суду апеляційної інстанції помилкові, оскільки не ґрунтуються ні на законі України про кримінальну відповідальність, ні на фактичних обставинах провадження.
Зокрема, посилаючись на відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК,  апеляційний суд указав, що за три епізоди домашнього насильства ОСОБА_7 був притягнутий до адміністративної відповідальності, а вчинення після цього ще одного епізоду не становить систематичності діяння, яке є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК.
Проте цей висновок суду апеляційної інстанції помилковий.
Так, обґрунтовуючи свої висновки про те, що ОСОБА_7 , який раніше тричі був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, що є умовою, яка виключає подвійне провадження, не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, апеляційний суд, зокрема, послався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29 червня 2021 року (справа № 1-464/2008, провадження № 13-17зво21). 
Разом з тим ця судова практика не є релевантною у цьому провадженні, оскільки в провадженні, яке розглядалося Великою Палатою Верховного Суду, особа, яка вчинила хуліганські дії, була притягнута до адміністративної відповідальності, відбула адміністративне стягнення у вигляді арешту, проте в подальшому рішення про притягнення до адміністративної відповідальності було скасовано, а винувату особу притягнуто до кримінальної відповідальності за ці ж дії з призначенням відповідного покарання.
Ці обставини відмінні від тих, які, встановлені судом першої інстанції в провадженні  щодо ОСОБА_7 .
Крім того, в провадженні  щодо ОСОБА_7 апеляційний суд неправильно встановив, що винувата особа фактично за те саме діяння вдруге притягується до кримінальної відповідальності після накладення на неї адміністративного стягнення.
Зокрема, ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави. 
При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст. 4 Протоколу 7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, однин і той самий час, та сама поведінка особи). Високий Суд констатував порушення ст. 4 Протоколу 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення на неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння.
Водночас у рішенні у справі «А та Б проти Норвегії» Європейський суд з прав людини зауважив, що держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на  соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що  утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У зазначеній справі Високий Суд не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з  процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у  разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.
Статтею 126-1КК передбачено кримінальну відповідальність за вчинення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.
Ознакою об`єктивної сторони зазначеного кримінального правопорушення є систематичність фізичного, психологічного та економічного насильства, застосовуваного до подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.
Сама ж систематичність характеризується як кількісним критерієм (багаторазовість періодично здійснюваних дій), так і якісним, яким є взаємозв`язок, внутрішня єдність, що утворює наполегливу протиправну  поведінку винуватої особи стосовно певного потерпілого чи потерпілих.
За вчинення одиничних діянь, які мають ознаки домашнього насильства, насильства за ознакою статі, невиконання термінового заборонного припису або неповідомлення про місце свого тимчасового перебування, винувата особа може бути притягнута до відповідальності за ст. 173-2 КУпАП. Іншими словами адміністративним проступком, відповідальність за який наступає за ст. 173-2 КУпАП, може визнаватися вчинення домашнього насильства, яке не є тривалим чи систематичним.  
Натомість систематичність як ознака кримінально-караного діяння означає повторюваність тотожних чи схожих дій чи бездіяльності, кожне з яких само по собі може створювати враження незначного, але їх вчинення у своїй сукупності досягають того рівня якості, коли у цілому діяння набувають ознак кримінального правопорушення, призводячи до наслідків, визначених диспозицією ст. 126-1 КК (фізичні або психологічні страждання, розлади здоров`я, втрата працездатності, емоційна залежність або погіршення якості життя).
Тобто для кваліфікації дій винуватої особи важливо, що насильницькі дії вчиняються систематично, а систему може становити як неодноразово застосована одна із трьох форм насильства, зазначена у ст. 126-1 КК, так і різна варіативність поєднання як фізичного, так і психологічного та економічного насильства щодо однієї і тієї самої потерпілої особи чи осіб.
При цьому кількісний критерій систематичності як ознака домашнього насильства полягає в учиненні трьох і більше актів насильства, про що раніше зазначав Верховний Суд (справа №583/3295/19, провадження №51-6189 км 20).
Ця ознака кримінального правопорушення поряд з іншими, визначеними ч. 1 ст. 91 КПК, підлягає доказуванню в установленому законом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, – на потерпілого.
Разом з цим ст. 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту домашнього насильства якимось певним видом доказів. Діяння та наслідки, зазначені у ст. 126-1 КК, підлягають доказуванню і оцінці, виходячи з положень статей 84, 92, 94 КПК.
Тобто факт документування домашнього насильства має значення для доказування систематичності, але не більше ніж інші передбачені законом докази, тому не має значення, чи було відображено в адміністративному протоколі поліції, в обмежувальному приписі чи в іншому документі факти актів насильства. Відповідно систематичність домашнього насильства, яке наполегливо продовжує вчиняти винувата особа, у тому числі, але не виключно, може бути підтверджена попереднім притягненням її до адміністративної відповідальності не менше двох разів за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 173-2 КУпАП.
За таких обставин те, що особу раніше притягували до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, не виключає наявності в її діях складу кримінального правопорушення, якщо вона продовжує вчиняти домашнє насильство, кількість епізодів яких загалом не менше трьох і ці систематичні  дії потягли наслідки, визначені ст. 126-1 КК.
Тобто попереднє притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства за умови подальшої повторюваності вчинення протиправних дій щодо певної потерпілої особи чи осіб і настання конкретних наслідків, які визначені законодавцем як більш тяжкі, ніж ті, що зазначені в законодавстві України про адміністративні правопорушення,  не свідчить про подвійне притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, як про це вказано в ухвалі суду апеляційної інстанції, а підтверджує систематичність дій винуватої особи.
Відповідно обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК, є також наслідки у вигляді фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.
При цьому шкода фізичному або психологічному здоров`ю потерпілої особи, яка могла бути чи завдана потерпілій особі, передбачена як наслідок адміністративного правопорушення, передбаченого 173-2 КУпАП, не охоплюється поняттям «фізичні або психологічні страждання, втрата працездатності, емоційна залежність, погіршення якості життя потерпілої особи», що є наслідком кримінально-караних діянь, визначених ст. 126-1 КК, на чому також раніше наголошував Верховний Суд (справа № 583/3295/19, провадження № 51-6189 км 20).
Одночасно за встановленими судом першої інстанції обставинами, вказаними у вироку, ОСОБА_7 11 червня 2020 року, 17 червня 2020 року, 2 липня 2020 року, перебуваючи за місцем проживання своєї колишньої дружини ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , вчиняв з останньою сварки, висловлювався на її адресу нецензурною лайкою, внаслідок чого умисно завдав шкоди психологічному здоров`ю потерпілої, за що постановами Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 липня 2020 року,28 серпня 2020 року та 29 вересня 2020 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушень, передбачених ч.1 ст. 173-2, ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, з накладенням на нього адміністративних стягнень у виді штрафу в розмірі 170, 340, 680 грн відповідно.
Однак, незважаючи на неодноразове притягнення до адміністративної відповідальності, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та 19 жовтня 2020 року приблизно о 20:40 знову прийшов до місця проживання колишньої дружини ОСОБА_8 , голосно стукав у вікна будинку, намагався пройти до хати, вчинив сварку зі своєю донькою ОСОБА_9 і колишньою дружиною ОСОБА_8 , ображав останню нецензурною лайкою, та висловлював погрози вбивством та спалюванням. 
Систематичні протиправні дії  ОСОБА_7 призвели до  психологічних страждань останньої та погіршення якості її життя, яке виразилося у формі втоми, фізичного дискомфорту, негативних переживань, втрати повноцінного сну, відпочинку, позитивних емоцій. 
Відповідно до встановлених судом обставин, вчиняючи домашнє насильство щодо своєї колишньої дружини ОСОБА_8 , ОСОБА_7 кожного разу (11 червня 2020 року, 17 червня 2020 року, 2 липня 2020 року) завдавав шкоди її психологічному здоров`ю, проте він продовжив свої протиправні дії, та 19 жовтня 2020 року знову вчинив домашнє насильство, і систематичність застосованого до потерпілої психологічного насильства викликало у неї психічні страждання та погіршення якості її життя.
Проте апеляційний суд розглянув дії ОСОБА_7 , вчинені 19 жовтня 2020 року,як окремий епізод домашнього насильства, і не зіставив фактичних обставин правопорушення в адміністративному та кримінальному провадженнях, не з`ясував наявність у цьому конкретному провадженні умов, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права, не врахував, що за фактом домашнього насильства 19 жовтня 2020 року ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності не притягувався, його систематичні дії потягли психологічні страждання ОСОБА_8 і погіршення якості її життя, тобто спричинили наслідки, які не охоплюються ч. 2 ст. 173-2 КУпАП. 
Неврахування зазначених обставин зумовило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
До того ж апеляційний суд, постановляючи своє рішення про відсутність у діях ОСОБА_7 складу указаного кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК, навів мотиви, які неправильно відображають елементи об`єктивної сторони цих дій, внаслідок чого ухвала Сумського апеляційного суду від 1 жовтня 2021 року не відповідає вимогам ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне й  обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 1 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                       ОСОБА_3