ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 червня 2022 року
м. Київ
справа № 216/5865/17
провадження № 51-445км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 
(в режимі відеоконференції)
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 
в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою  захисника на ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня та 3 грудня 2020 року стосовно
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, старший слідчий СВ Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 звернулася до суду 
з клопотанням, погодженим прокурором Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 , про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. У клопотанні наведено мету та підстави застосування запобіжного заходу, передбачені ст. 177 Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК), а також дані про оголошення останнього постановою слідчого від 4 травня 2020 року в міжнародний розшук.
Слідчий суддя Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ухвалою  від 28 жовтня 2020 року задовольнив клопотання слідчого і в порядку ч. 6 ст. 193 КПК обрав ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, та оголошений у розшук, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб з моменту його затримання. 
Постановлено після затримання підозрюваного ОСОБА_7 і не пізніше ніж через 48 годин з часу його доставки до місця кримінального провадження негайно розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.
Постановляючи таку ухвалу, слідчий суддя перевірив та встановив обставини щодо набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного, наявність обґрунтованої підозри, наявність ризиків, заявлених стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів (статті 177, 194, 196 КПК), а також наявність підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного (ч. 6 ст. 193 КПК).
За ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 грудня 2020 року було виправлено описку в ухвалі цього суду від 28 жовтня 2020 року та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 .
Не погодившись із такими рішеннями суду, захисник оскаржив їх в апеляційному порядку.
Згідно з ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області  від 28 жовтня та 3 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 було закрито, а апеляційну скаргу з доданими до неї матеріалами повернуто скаржнику. Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначена ухвала слідчого судді від 28 жовтня 2020 року, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного 
ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення принципу єдності судової практики, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення апеляційного суду про закриття апеляційного провадження незаконним і таким, що порушує права підозрюваного на оскарження судового рішення, яким суттєво обмежено його конституційні права та свободу. Стверджує, що ухвала слідчого судді, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, підлягає оскарженню в суді апеляційної інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК. Звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний закон не містить чіткого розмежування між поняттями «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», що би мало різні процесуальні наслідки. 
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень не надходило.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор висловив позицію про обґрунтованість доводів касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому за ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України 
про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Як установлено п. 8 ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення.
Відповідно до офіційного тлумачення ч. 2 ст. 55 Конституції України, викладеного в Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). 
Доводи касаційної скарги захисника про допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає слушними.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Закриваючи провадження, суд апеляційної інстанції послався на те, що під час досудового розслідування в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчих суддів, перелік яких закріплено в частинах 1 та 2 ст. 309 КПК. Оскаржувана ухвала слідчого судді до цього переліку не входить. Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржувану ухвалу слідчий суддя постановив у порядку, передбаченому ч. 6 ст. 193 КПК, і рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, який оголошений у міжнародний розшук, за своєю правовою природою є дозволом на його затримання з метою приводу, що передбачено ч. 3 ст. 187 КПК, і відрізняється від останнього тільки тим, що підозрюваний перебуває за межами України.
Втім висновок суду, що ухвала слідчого судді, постановлена в порядку, передбаченому ч. 6 ст. 193 КПК, не підлягає оскарженню в суді апеляційної інстанції, 
є передчасним.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 392 КПК в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом. 
Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, визначено в частинах 1 та 2 ст. 309 КПК. Частиною 3 цієї статті встановлено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу
у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні. 
Із системного аналізу цього Кодексу глави 18 «Запобіжні заходи» КПК та зі змісту диспозицій статей 177, 178, 194, 196 убачається, що законодавець, регламентуючи інститут запобіжних заходів, вживає термінологію «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу як синонімічні (тотожні за своїм правовим значенням). 
Чіткого розмежування між поняттями «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», яке би мало різні процесуальні наслідки, кримінальний процесуальний закон не містить. Крім того, у КПК не передбачено іншого процесуального документа, крім ухвали про застосування запобіжного заходу (ст. 196 КПК), при вирішенні питань, пов`язаних із такими заходами.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК у разі, якщо положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Положенням ч. 1 ст. 193 КПК передбачено, що розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених ч. 6 цієї статті, яка дозволяє суду розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених  ст. 177 КПК, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу. 
Зокрема, в такому випадку ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого виступає правовою підставою для подальшого затримання цієї особи за межами України 
і доставки її на територію України до місця кримінального провадження. 
Після затримання особи за межами України слідчий, прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, або суд, який розглядає справу чи яким ухвалено вирок, готує клопотання про видачу особи в Україну, до якого серед інших документів обов`язково додається засвідчена копія ухвали слідчого судді або суду про тримання особи під вартою, якщо видача запитується для притягнення до кримінальної відповідальності (ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 575 КПК). 
При цьому час затримання такої особи фактично може перевищувати 30 діб 
– тримання під вартою за ст. 59 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, 40 діб – тимчасовий арешт за ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників та 60 діб – строк дії ухвали про тримання під вартою за ч. 1 ст. 197 КПК. 
Тобто на відміну від затриманої особи з метою приводу, яка має гарантії не пізніше 
36 годин з моменту затримання бути звільненою або доставленою до слідчого судді, суду, який постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, затримана   особа на підставі ухвали слідчого судді, суду, постановленої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, може бути затриманою і утримуватись під вартою протягом усього часу, необхідного для екстрадиції та доставки її до місця кримінального провадження.
Отже, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за процедурою, передбаченою ч. 6 ст. 193 КПК, має правовим наслідком обмеження права на свободу та особисту недоторканність.  
Тому ухвала слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, на підставі п. 2 ч. 1 
ст. 309 цього Кодексу може бути оскаржена в апеляційному порядку. Вказане узгоджується з судовою практикою, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 991/3440/20, провадження № 5359 кмо 21). 
Враховуючи вищевикладене, висновки апеляційного суду про те, що ухвала слідчого судді, прийнята на підставі ч. 6 ст. 193 КПК, за своєю правовою природою є дозволом на його затримання з метою приводу (ч. 3 ст. 187 КПК) і відрізняється від останнього тільки тим, що підозрюваний перебуває за межами України, є помилковими. 
Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції про закриття апеляційного провадження є незаконною та необґрунтованою, а тому підлягає скасуванню 
з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року про закриття апеляційного провадження за скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня та 3 грудня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                       ОСОБА_2                                  ОСОБА_3