ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 556/1969/18
провадження № 51-684 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 листопада 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Кузнецовська, Рівненської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , на підставі статті 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК,  і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна.
Зараховано у строк відбування покарання строк тримання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року).
Вирішені питання щодо цивільного позову та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду 16 січня 2017 року близько 23:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які засуджені вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 грудня 2018 року у справі № 556/1025/17 за частиною 4 статті 187 КК,  через вхідні двері проникли до будинку АДРЕСА_2 , де з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для здоров`я, що виразилось у нанесенні множинних ударів ножем, дерев`яним бруском, руками та ногами у різні частини тіла, чим спричинили потерпілому тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент їх заподіяння, та заволоділи грошовими коштами в сумі 700 грн, 17 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 16 січня 2017 року становить 470 грн 37 коп, ящиком пива «Свіжий розлив» у кількості 20 пляшок вартістю 240 грн на загальну суму 1 410 грн 37 коп.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 19 жовтня 2021 року залишив без змін вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 листопада 2020 року.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого  ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 листопада 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Зокрема, зазначає про:
- відсутність фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, погану якість звукозаписів судових засідань, зокрема, неможливість прослуховування промови ОСОБА_6 під час останнього слова при розгляді справи судом першої інстанції, порушення вимог щодо оформлення журналів судових засідань;
- нероз`яснення судом ОСОБА_6 суті обвинувачення відповідно до статті 348 КПК; 
- неодноразову відмову суду апеляційної інстанції у задоволенні клопотань сторони захисту, поданих у порядку статті 404 КПК; 
- ненадання належної оцінки доводам сторони захисту, які повною мірою доводили невинуватість ОСОБА_6 .
Стверджує, що в основу обґрунтування рішення місцевого суду про винуватість її підзахисного було покладено недопустимі та недостовірні докази, що не підтверджують вину ОСОБА_6 (протокол огляду місця події від 17 січня 2017 року, речовий доказ нож-піка, показання потерпілого, показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , протоколи слідчих експериментів від 20 січня 2017 року, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 22 січня 2017 року, протокол пред`явлення особи для впізнання та довідки до нього, висновки судово-медичних експертиз від 07 березня 2017 року № 42-мк та від 15 березня 2017 року № 63). Однак, вищезазначені порушення, всупереч посиланням сторони захисту, залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції та належним чином розглянуті не були. У результаті чого ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 404 та 419 КПК. 
 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні  просив залишити без задоволення касаційну скаргу, а судові рішення – без зміни.
Засуджений та його захисник у судовому засіданні просили задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак, у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від учасників не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, засудженого, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Так, захисник засудженого у своїй касаційній скарзі вказує про відсутність фіксування технічними засобами в суді першої інстанції кримінального провадження.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника про погану якість звукозаписів судових засідань та про відсутність запису деяких судових засідань з огляду на таке.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, прослуховуванням аудіозаписів судових засідань встановлено, що, починаючи з 28 квітня 2020 року, засуджений 
ОСОБА_6 брав участь у судових засіданнях у режимі відеоконференції. Прослуховуванням аудіозаписів до них встановлено, що майже всі засідання мають аудіозапис до них достатньої якості, а відсутність аудіозаписів до деяких засідань колегія суддів не визнає порушенням вимог КПК, адже встановлено, що аудіозапис не здійснювався при проголошенні повного тексту ухвал суду про продовження запобіжного заходу тримання під вартою, на проголошення якого не з`явилися учасники судового розгляду. 
30 жовтня 2020 року в суді першої інстанції відбулось судове засідання під час якого були проведені дебати та проголошено останнє слово підсудного. Варто зазначити, що ОСОБА_6 брав участь у вказаному засіданні в режимі відеоконференції. Відео та аудіозапис до засідання має достатню якість, під час промови останнього слова ОСОБА_6 не було повідомлено нових деталей, які б зобов`язували суд відновити з`ясування обставин, як того вимагають норми статті 365 КПК. Так, під час проголошення останнього слова, ОСОБА_6 повідомив суд, що з народженням доньки почав вести правильний спосіб життя, до кримінальної відповідальності не притягувався. Суд, вислухавши ОСОБА_6 , спитав, чи в нього все, та після того як той повідомив, що в нього все – видалився до нарадчої кімнати. 
Щодо доводів касаційної скарги про порушення вимог оформлення журналів судових засідань колегія суддів погоджується з апеляційним судом, який у своєму рішенні зазначив, що дописані секретарем судового засідання в журналі судового засідання від 29 жовтня 2020 року (т.3, а. п. 217) дві дати – 30 жовтня та 02 листопада 2020 року, не є обставиною, яка в силу пункту 7 частини 2 статті 412 КПК свідчить про порушення фіксування судового засідання і незаконність судового рішення та необхідність його скасування, адже за результатами відтворення аудіозапису судових засідань встановлено відповідність даних журналу технічному запису судових засідань, які відбувались 29, 30 жовтня та 02 листопада 2020 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушень норм КПК, вказаних у касаційній скарзі захисника.
Доводи касаційної скарги про те, що судом не було роз`яснено ОСОБА_6 суті обвинувачення колегія суддів вважає безпідставними. Відповідно до частини 1 статті 348 КПК, після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Як вбачається із аудіозапису судового засідання від 23 квітня 2020 року, прокурором було оголошено обвинувачення, після чого головуючою були з`ясовані дані обвинуваченого та запитано, чи зрозуміла йому суть обвинувачення, на що ОСОБА_6 повідомив суд, що суть обвинувачення йому зрозуміла. У разі якщо обвинуваченому не зрозуміла суть обвинувачення, судом роз`яснюється його суть.
Крім того, ОСОБА_6 було запитано, чи бажає він давати показання, на що той повідомив суд, що бажає. Але як видно із записів судових засідань, у подальшому ОСОБА_6 відмовився давати будь-які показання, посилаючись на статтю 63 Конституції України.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про неодноразову відмову судів у задоволенні клопотань сторони захисту, колегія суддів зазначає таке.
Апеляційний суд, перевіряючи обґрунтованість відмови в задоволенні клопотання ОСОБА_6 місцевим судом про допит свідка ОСОБА_12 погодився з мотивами такої відмови та вказав, що з цим клопотанням ані під час досудового розслідування, ані під час всього судового розгляду, який тривав більше трьох років, захист не звертався. При цьому, під час звернення достатніх підстав для його допиту не наводив. Водночас, суд роз`яснив право повторно заявити таке ж клопотання у разі забезпечення явки цього свідка та наведенням відповідних мотивів щодо дослідження доказів, які містяться в його показаннях.
Відповідно до частини 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Колегія суддів зазначає, що учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Як вбачається з судового рішення, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання щодо виклику і допиту свідка ОСОБА_12 та повторного допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки обґрунтованих підстав для їх виклику і допиту не було наведено. Заявляючи таке клопотання, сторона захисту не повідомила даних, які можуть бути отримані в результаті їх допиту.
Отже, колегія суддів не вбачає порушення судами принципу змагальності сторін, закріпленого у статті 22 КПК. 
Щодо доводів касаційної скарги про те, що вина ОСОБА_6 обґрунтована недопустимими доказами, колегія суддів зазначає таке.
Згідно з приписами частини 4 статті 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
При цьому, положеннями  статті 208 цього Кодексу не встановлено обов`язкової участі захисника під час затримання, складання протоколу про затримання та здійснення обшуку затриманої особи.
Положенням частини 5 статті 208 КПК, зокрема, визначено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 22 січня 2017 року (т. 1, а. п. 232–233), ОСОБА_6 роз`яснені права, передбачені частиною 3 статті 42 КПК, та повідомлено орган уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. Також у протоколі зазначена підстава затримання: якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, що, відповідно до частини 1 статті 208 КПК, є підставою для затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, без ухвали слідчого судді. Зауважень і доповнень до протоколу не надходило.
А тому, твердження захисника про недопустимість протоколу затримання від 22 січня 2017 року є безпідставними.
Щодо доводів касаційної скарги про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у провадженні № 51-6070 кмо 19, приписи частини 4 статті 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі статтею 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частини 4 статті 95 КПК.
Проведена слідча дія відповідає вимогам статті 240 КПК, а протокол, складений за наслідками її проведення, - вимогам статті 104 КПК. А тому доводи касаційної скарги є безпідставними.
Всупереч твердженням захисника, місцевий суд, дослідивши докази, зібрані стороною обвинувачення, у тому числі і ті, про які йшлося вище, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК.
Також не заслуговують на увагу твердження захисника про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання від 22 січня 2017 року, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального, провадження ця слідча дія проведена 22 січня 2017 року, під час якої потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 за рисами обличчя. Слідчим було попередньо з`ясовано у потерпілого чи зможе він упізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. Ця слідча дія проводилась у присутності двох понятих, зауважень та доповнень протокол не містить.
При цьому, відповідно до частини 6 статті 228 КПК, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2цієї статті.
А тому, доводи захисника про порушення вимог частини 6 статті 228 КПК є безпідставними, оскільки вказана слідча дія проводилася з дотриманням вимог КПК, а обов`язковість обґрунтування необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачена.
Доводи касаційної скарги про те, що на показаннях потерпілого ОСОБА_10 базується все обвинувачення, колегія суддів не приймає, адже як встановили суди першої та апеляційної інстанції показання потерпілого є переконливими, правдивими, незмінними і тотожними до обставин, які визнані судами доведеними.
Окрім того, всупереч твердженням сторони захисту, КПК не передбачає обов`язкового залучення до проведення експертизи чи повідомлення підозрюваного про призначення експертиз у кримінальному провадженні. При цьому експертам, які проводили дослідження, відповідно до вимог статті 69 КПК, були роз`яснені їх права та обов`язки та відповідно до статтей 384, 385 КК вони були попереджені про відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, про що свідчать їх підписи у висновках від 07 березня 2017 року № 42 - мк та від 15 березня 2017 року № 63 (т. 1, а. п. 234–238). 
При цьому, місцевий суд обґрунтовано встановив, що нанесені потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження були здійснені ножем, вилученим у ОСОБА_6 під час затримання.
Так, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (т. 1, а. п. 232–233), 22 січня 2017 року о 21 год 00 хв у службовому кабінеті № 24 Володимирецького ВП Вараського ВП ГУНП в Рівненській області затримано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Під час затримання у нього виявлено та вилучено мобільний телефон та металевий ніж невеликого розміру у вигляді піки з дерев`яним руків`ям.
Згідно висновку судово-медичної експертизи від 07 березня 2017 року № 42-мк на куртці ОСОБА_10 виявлені колото-різані пошкодження тканини, спричинені внаслідок якнайменше п`яти травматичних дій плоским, одностороннє загостреним, колюче-ріжучим травмуючим знаряддям на зразок клинка ножа, та могли бути спричинені клинком ножа-піки, представленого на експертизу, а рівно і від дії іншого колюче-ріжучого травмуючого знаряддя з подібними конструктивними характеристиками клинка.
Відповідно до висновку експерта від 15 березня 2017 року № 63 тілесні ушкодження у ОСОБА_10 у вигляді ножових поранень кінцівок, грудної клітки та поперекової ділянки виникли від дії колюче-ріжучого знаряддя.
Крім того, потерпілий ОСОБА_10 під час огляду речового доказу – ножа-піки ствердно вказав, що саме такий ніж ОСОБА_6 тримав в руці при нападі на нього і ним наносив йому удари в ліву частину тулуба. При цьому потерпілий ОСОБА_10 продемонстрував, як саме ОСОБА_6 тримав у руці між пальцями вказаний ніж.
Отже, колегія суддів апеляційного суду прийшла до переконання про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК, які прийняті на основі повного, всебічного та неупередженого дослідження доказів, які були представлені сторонами провадження.  У своєму рішенні зазначила, що висновки суду першої інстанції є обґрунтованими, мотиви, з яких було прийнято вказане рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого їх не спростовують, з чим погоджується колегія суддів.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_6 відповідають вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02листопада 2020 рокута ухвали Волинського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року і направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за доводами касаційної скарги.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від02 листопада 2020 рокута ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 –  без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                 ОСОБА_3