Постанова
Іменем України 
28 квітня 2022  року
м. Київ
справа № 137/1335/20
провадження № 51-4550 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                ОСОБА_5 , 
захисника                                                ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції), 
                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6   на вирок Літинського районного суду Вінницької області  від 22 березня  2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020020210000164,   за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                     с. Трибухи Літинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Калинівського районного суду Вінницької області від                 24 вересня 2019 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,  звільненого від відбування покарання з іспитовим строком, тривалістю 2 роки,   
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Літинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2021 року ОСОБА_7   засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. 
На підставі ст.71  КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24  вересня 2019 року та ОСОБА_7    призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з  16 серпня 2020 року. 
 
На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття  покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з 16 серпня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.   
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 06 серпня  2021 року вирок місцевого суду змінено в частині призначеного покарання, виключено додаткове покарання у виді конфіскації майна, в решті вирок залишено без зміни.  
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він,   маючи умисел,  на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, будучи особою, яка раніше  відбувала покарання у виді позбавлення волі в ДУ "Літинська виправна колонія (N123)", у невстановлений досудовим  розслідуванням час та місці, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який  розфасував до спеціальної упаковки ТМ "Львівські дріжджі" та помістив в середину автомобільного колеса. Потім, перевіз наркотичий засіб до смт. Літин Вінницької області, де 16 серпня 2020 року приблизно о 13 год. 50 хв.,   з метою  збуту до установи виконання покарань, почав  котити по землі автомобільне колесо із наркотичним засобом по вул. Ватутіна в напрямку огороджувально-маскувального паркану ДУ "Літинська виправна колонія (N123)", під час чого був помічений та затриманий співробітниками колонії, що здійснювали патрулювання прилеглої території, які виявили  всередині автомобільного колеса  42 герметично запаковані пакети із емблемою ТМ "Львівські дріжджі" по 100 грам кожна, та 3 пакети із емблемою ТМ "Львівські дріжджі", заклеєні прозорою липкою стрічкою у верхній частині, всередині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою  38,66 г.

 
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо                   ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження.  
Зазначає, що постанова про призначення групи прокурорів не містила підпису заступника керівника Калинівської місцевої  прокуратури, тому усі  докази у справі є недопустимими, оскільки зібрані під процесуальним керівництвом неуповноваженої особи. Крім того,  витяг з ЄРДР містить суперечливі відомості щодо  процесуального керівництва.
В судовому засіданні  ним було заявлено клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, на підтвердження вказаних доводів, однак судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання. 
Вважає неправильною правову кваліфікацію дій засудженого, так як умисел ОСОБА_7  на збут наркотичного засобу не доведений. 
Вказані порушення залишились без належної реакції з боку суду апеляційної інстанції. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_8  в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення скарги захисника та просила залишити судові рішення без зміни. 
 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
 
За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412- 414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
 
Мотиви Суду 
 
Доводи сторони захисту про недопустимість усіх зібраних у справі доказів через  відсутність  підпису   на постанові про призначення прокурора, не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження  мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).
Критеріями допустимості доказів є  належне процесуальне джерело, належний суб`єкт збирання доказів та належна процесуальна форма.
Розумно очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Тому,  якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявила,  що усі докази у справі зібрані під процесуальним керівництвом неналежного суб`єкта, через відсутність підпису у постанові про призначення  прокурора, під час судового розгляду заявить клопотання про визнання доказів недопустимими.
Від вчасного заявленого клопотання залежить обсяг і порядок дослідження доказів. Очевидна недопустимість доказу  тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.  А визнання недопустимими, це питання є оціночним, суб`єктивним і залишається на  розсуд суду, воно вирішується після дослідження доказів у порядку визначеному ч.1ст. 89 КПК України.  
Натомість, лише 12 березня 2021 року, в той час, як судовий розгляд тривав  майже пів  року, після дослідження письмових доказів, допиту свідків та обвинуваченого  захисник вперше поставив під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора, а звідси і допустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування. 
 
Захисник  надав  суду фото постанови, як в роздрукованому вигляді, так і на відповідному магнітному диску, де був відсутній  підпис  службової особи. За твердженнями адвоката  фото постанови  було зроблено ним під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. 
Згідно доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Вінницькій області  адвокат ОСОБА_8 здійснював захист  прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_9  за призначенням,  з 06 жовтня 2020 року. Відкриття  стороні захисту  матеріалів справи відбулось 07 жовтня 2020 року.          
Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що під час виконання вимог ст.290 КПК України, сторона захисту в повному обсязі ознайомилась  із матеріалами досудового розслідування, при цьому жодних заяв, зауважень та клопотань, в тому числі, про відсутність підпису на постанові про призначення прокурора у кримінальному провадженні, вони не заявляли. Не було подано таких клопотань і під час підготовчого судового засідання та протягом тривалого судового розгляду.      
Крім того, прокурор ОСОБА_10   надав суду оригінал  постанови про призначення   прокурора від 16 серпня 2020 року, яка була  підписана заступником керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 .   
Місцевий суд дослідив надану прокурором постанову та встановив, що вона  відповідає передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення у формі постанови, в тому  числі підписана службовою особою, яка її прийняла. Тому  порушення, про які стверджував захист, не знайшли свого підтвердження.      
Захисник посилається на  практику ККС ВС (справа№754/7061/15,552/11807/18), де Верховний Суд  погодився із тим, що відсутність підпису керівника відповідного органу прокуратури в постанові про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, призводить до того, що особам було висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, в зв`язку з відсутністю належних даних про повноваження прокурорів.  
У наведених справах суди достовірно встановили неповноважність прокурорів. Відсутність підписів у постановах було підтверджено висновками експертних досліджень та не спростовано стороною обвинувачення. Тому були постановлені виправдувальні вироки.
Проте, у справі, що розглядається, встановлено інші обставини.  Сторона  захисту  жодним чином не підтвердила достовірність доказів, на які вона посилалась, походження наданої суду фотокопії постанови. Натомість, стороною обвинувачення надано  оригінал постанови про призначення прокурора  від 16 серпня 2020 року, підписану  відповідною службовою особою, яка  її прийняла. Тому порушень вимог КПК не встановлено. Такі висновки належним чином обґрунтовані і з ними погоджується суд касаційної інстанції.
Стосовно доводів про те, що витяг з ЄРДР містить суперечливі відомості щодо  процесуального керівництва, Суд зазначає таке.     
Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі - Реєстр), порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від  30 червня 2020 року № 298 (далі – Положення) визначено, що Реєстр –  створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру.                      
Відповідно до п. 1 глави 2 Положення до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Витяг з Реєстру – згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).  
Разом із цим, внесення відомостей до Реєстру здійснюється на підставі матеріалів кримінального провадження ( пункт  3 глави 2 Розділу І Положення).  
З урахуванням викладеного, а також того, що оригінал постанови про призначення прокурора, яка є кримінально-процесуальним рішенням та на підставі якої вносяться  відомості до Реєстру   наявна у матеріалах справи,   Суд вважає, що суперечності у витягу з Реєстру не можуть бути визнані істотними порушеннями  в розумінні ст.412 КПК України.
Наведене узгоджується з позицією об`єднаної палати  Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка у постанові від  22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15) звертала увагу на те, що  витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, так як він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.  
Не заслуговують на увагу і  доводи адвоката  щодо безпідставної, на його думку,  відмови  у задоволенні клопотання про призначення почеркознавчої експертизи. 
Приписами ст.243 КПК України визначено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.  
Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала (ст.350 КПК України). 
Захисник ОСОБА_8 , з метою встановлення належності підпису у постанові про призначення прокурора від 16 серпня 2020 року заступнику керівника Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , заявив клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи. Місцевий суд, належним чином,  відреагував на подане клопотання, із дотримання вимог ст.350 КПК розглянув його та постановив мотивовану ухвалу про відмову у його задоволенні. Суд зазначив, що судження про нелегітимність підпису  у постанові ґрунтувалися  лише на особистих припущеннях адвоката і жодним чином не були підтверджені. У клопотанні не було наведено підстав для необхідності призначення експертизи, не надано будь-яких переконливих доказів існування тих  порушень, про які  наголошувалось. З огляду на це  суд першої інстанції дійшов переконання про необґрунтованість  клопотання,  тому відмовив у його задоволенні.   
Заслуговує на увагу і той факт, що захист не оскаржував вказаного рішення в апеляційному порядку, оскільки при поданні  апеляційної скарги на вирок, до неї не було включено заперечень проти  цієї  ухвали, як це передбачає  ст. 392  КПК України.  
Так само безпідставними є  доводи  про недоведеність у ОСОБА_7   умислу на збут наркотичного засобу.  
Суд звертає увагу, що поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, у яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Згідно зі сталою судовою практикою Верховного Суду, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, що придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє або зберігає їх, тощо.
Місцевий суд встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про кваліфікацію дій   ОСОБА_7 за  ч. 2 ст. 307 КК України,   так як  засуджений,  будучи особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309, 310,317 КК України, вчинив саме незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту в місця позбавлення волі.Це підтверджено, зокрема, застосованим засудженим способом  упакування, а саме тим, що він розфасував наркотичні засоби в упаковки з -під дріжджів, заклеїв їх скотчем та разом із значною кількістю (42) упаковок дріжджів помістив у автомобільне колесо, яке   забортував, пофарбував  та прикидав пилюкою з метою його маскування. Також про умисел на збут свідчить і та обставина,  що наркотичний засіб у ОСОБА_7 було вилучено біля охоронюваної території підсобного господарства Літинської ВК -123, де засуджений  раніше відбував покарання у виді позбавлення волі  за вчинення кримінальних правопорушень пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів (ст.317, ч.2 ст.307, ч.1 ст.310 КК України), звідки звільнився умовно-достроково у 2016 році, тобто йому було відомо розташування об`єктів даної установи та її логістики.  Крім того,  суд слушно  врахував і поведінку ОСОБА_7 , який  не перебуває на обліку  у лікаря нарколога, але він незаконно придбав канабіс, зберігав та перевіз  його в інший населений пункт, де намагався передати в установу виконання покарань.  
В свою чергу, апеляційний суд  в  межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу,  перевірив усі доводи апеляційних скарг, надав на них вичерпні відповіді із  зазначенням мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. Ухвала суду апеляційної інстанції  є законною та обґрунтованою, адже відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи захисту в цій частині  також безпідставні.  
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги  немає.   
 
Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що  судові рішення слід залишити без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Літинського районного суду Вінницької області  від 22 березня  2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6   – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                            ОСОБА_12