ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/1373/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богацької Н.С.
суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників учасників справи:
від первісного позивача: Оляш О.Ю., довіреність;
від первісного відповідач: Малімонов В.І., довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі»
на рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2021, ухвалене суддею Щавинською Ю.М., у м. Одеса, повний текст якого складено 22.11.2021
у справі №916/1373/21
за позовом: Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі»
до відповідача: Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю
про: стягнення 119 152,06 грн

та за зустрічним позовом: Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю
до відповідача: Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі»
про: скасування рішення комісії, -

В С Т А Н О В И В:

В травні 2021 року Акціонерне товариство «ДТЕК Одеські електромережі» (АТ «ДТЕК Одеські електромережі»; постачальник; апелянт) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ; споживач) про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію у розмірі 119   152, 06 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на порушення ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ Правил користування електричною енергією та Правил роздрібного ринку електричної енергії, про що складено акт про порушення № 8001836 від 22.05.2018, у зв`язку з чим останньому згідно рішення комісії з розгляду акту про порушення від 14.07.2020 нараховано вартість недорахованої електричної енергії в сумі 119   152, 06 грн.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.05.2021 відкрито провадження у справі № 916/1373/21, прийнято справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження із призначенням судового засідання для розгляду справи по суті.
15.06.2021 ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ звернулась до суду із зустрічною позовною заявою про скасування рішення комісії Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі», оформлене протоколом №140 від 14.07.2020, з розгляду акту про порушення №8001836 від 22.05.2018.
Зустрічна позовна заява мотивована тим, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта про порушення є необґрунтованим та безпідставним, з огляду на недоведеність факту порушення споживачем Правил користування електричною енергією та обставини втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками, що є підставою для відмови у задоволенні первісного позову.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 прийнято зустрічну позовну заяву ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ до АТ «ДТЕК Одеські електромережі» про скасування рішення комісії до спільного розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом у справі №916/1373/21, постановлено розгляд справи №916/1373/21 здійснювати за правилами загального позовного провадження із заміною судового засідання для розгляду справи по суті, підготовчим засіданням.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.11.2021 у справі №916/1373/21: у задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено; скасовано рішення комісії АТ «ДТЕК Одеські електромережі», оформлене протоколом №140 від 14.07.2020, з розгляду акту про порушення №8001836 від 22.05.2018; вирішено питання про розподіл судових витрат.
Відмовляючи в задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний, суд першої інстанції виходив з неправомірності оскаржуваного рішення враховуючи доведеність відповідачем за первісним позовом обставин звернення до позивача за первісним позовом з письмовим повідомленням про візуальну відсутність облікового механізму, у той час як висновки експертних досліджень жодним чином не підтверджують наявності явних ознак втручання споживача в роботу приладу обліку, що призвело до зміни показів останнього, або його пошкодження з такими ж наслідками; а також належності обраного ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ способу захисту.
Не погодившись з означеним рішенням суду, Акціонерне товариство «ДЕТК Одеські електромережі» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило: рішення Господарського суду Одеської області від 22.11.2021 по справі №916/1373/21 - скасувати; прийняти нове рішення, яким: позовні вимоги АТ «ДТЕК Одеські електромережі» - задовольнити; позовні вимоги ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ за зустрічною позовною заявою - залишити без задоволення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилався на порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, ненадання належної оцінки обставинам і матеріалам справи.
Основні доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
суд не надав належної оцінки акту про порушення, яким зафіксовано факт втручання в роботу приладу обліку (його демонтовано, відсутній розрахунковий механізм, факт споживання електричної енергії відбувається, але приладом обліку не обліковується), а також тим обставинам, що споживачем ані в листі від 15.05.2018, ані в ході розгляду справи не заперечувалось наявність ознак втручання та факт пошкодженого лічильника;
судом не враховано ту обставину, що законодавство у сфері електроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку;
судом неправильно застосовано норми матеріального права - п.п. 1.1, 2.5 Методики та п.п. 8.2.6, 8.4.1 ПРРЕЕ через необґрунтоване ототожнення двох різних процедур: складання та розгляд акту про порушення та визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії;
судом не враховано висновки Верховного Суду, які викладені в постанові від 19.03.2021 у справі № 908/3049/19, що свідчить про порушення норм процесуального права - ст. 236 Господарського процесуального кодексу України;
судом не надано належної оцінки висновкам експертних досліджень, в контексті застосування норм матеріального права, визначених п. 2.1 Методики та п. 8.4.4 ПРРЕЕ, та безпідставно враховано усні доводи споживача, які не підтверджені належними та допустимими доказами;
суд дійшов безпідставного висновку щодо незастосування положень п. 1.2 Методики та п. 8.4.1 ПРРЕЕ, адже споживачем не було доведено одночасної наявності трьох складових, визначених ч. 2 п. 1.2 Методики: своєчасне (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб; письмова форма такого повідомлення, відсутність ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.
Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2021 для розгляду справи визначено судову колегію у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Принцевської Н.М., Ярош А.І.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 у Господарського суду Одеської області витребувано матеріали справи №916/1373/21 у Господарського суду Одеської області; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» на рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2021 (повний текст складено 22.11.2021) у справі №916/1373/21 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Одеської області.
21.12.2021 від Господарського суду Одеської області надішли матеріали справи №916/1373/21.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.12.2021: відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «ДТЕК Одеські електромережі» на рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2021 (повний текст складено 22.11.2021) у справі №916/1373/21; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст. 263 Господарського процесуального кодексу України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення учасникам справи) до 10.01.2022 та роз`яснено їх право в строк до 10.01.2022 подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до ст. 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище статті, або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення чи залишення без розгляду.
10.01.2022 від ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останнє просить суд апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» на рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2021 у справі №916/1373/21 залишити без задоволення, а вказане рішення - без змін.
Заперечуючи проти доводів апелянта, ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ зазначало, що в акті про порушення не наведено жодних інших пошкоджень, ніж ті, про які було повідомлено АТ «ДТЕК «Одеські електромережі» листом ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ від 15.05.2018; обставини самовільного демонтування закритого комплексу обліку з місця встановлення спростовуються змістом самого акту, в якому зазначено про цілісність пломб та клемної кришки; ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ як при розгляді комісією акту про порушення, так і в ході розгляду справи наголошувало про відсутність ознак втручання в роботу приладу та, відповідно, підстав застосування до Підприємства положень Методики; враховуючи наявність письмового повідомлення ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ про виявлені пошкодження приладу обліку, при розгляді справи підлягав встановленню не факт пошкодження приладу обліку, а можливість застосування до спірних правовідносин ч. 2 п. 12 Методики в зв`язку з відсутністю явних ознак втручання в роботу приладу обліку; посилання АТ «ДТЕК «Одеські електромережі» на правові позиції Верховного Суду, які викладені в постановах від 16.10.2018 по справі № 904/10545/17, від 20.02.2019 по справі № 916/1375/29 та від 25.02.2020 по справі № 914/2128/17, є безпідставними з огляду на суттєві відмінності у фактичних обставинах цих справ із даною, № 916/1373/21; складання акту про порушення відбулося до набрання чинності ПРРЕЕ, в зв`язку з чим визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії із використанням встановленого цими правилами коефіцієнта використання струмоприймачів рівним 0,6 є протиправним; представлені АТ «ДТЕК «Одеські електромережі» експертні висновки не підтверджують наявності ознак втручання ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ в роботу приладу обліку та не містять відповідей на більшість з поставлених перед експертами питань. Крім цього при оцінці АТ «ДТЕК «Одеські електромережі» вказаних висновків експертних досліджень, апелянтом необґрунтовано ототожнюються наведені у висновках вирази «ознаки стороннього впливу» із зазначеними у Методиці «ознаками втручання в роботу».
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 призначено справу №916/1373/21 до розгляду на 21.02.2022 о 14:30 год.
21.02.2022 від АТ «ДТЕК «Одеські електричні мережі» надійшли письмові пояснення відповідно до яких останній уточнив прохальну частину апеляційної скарги в частині дати оскаржуваного рішення.
Представники учасників справи в судове засідання 21.02.2022 з`явилися, надали усні пояснення, підтримали зміст доводів та заперечень, які викладені письмово.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.
11.02.2013 між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» - постачальник (правонаступником якого є Акціонерне товариство «ДТЕК Одеські електромережі») та Виробничо-комерційною фірмою «Юна-Сервіс» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю - споживач укладено договір про постачання електричної енергії №790 (договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Під час виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1 договору).
Розділом 4 означеного договору врегульовані положення щодо відповідальності сторін. Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Листом від 15.05.2018 директор ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ звернувся до начальника Роздільнянського РЕМ, в якому повдіомив (мовою оригіналу): «При контрольном снятии показаний прибора учета НІК 2301 АП2 заводской № 0628509 выяснилось, что счетный механизм не определяется. Все пломбы не нарушены. Прошу направить инспектора для снятия прибора учета для его ремонта и разрешить безучетное пользование на 1 (один) месяц».
22.05.2018 представниками позивача за первісним позовом було здійснено виїзд на місце за адресою: Одеська обл., м. Роздільна, вул. Європейська, 29, та складено акт про порушення № 8001836 від 22.05.2018, в якому зазначено про виявлення наступного порушення (мовою оригіналу): «п. 10.2.9, п. 3.2. ППЭЭ, а именно визуально отсутствует счетный механизм. ЗКУ (закрытый комплекс учета) самовольно демонтирован с места установки. Электроэнергия потребляется, электросчетчиком не учитывается».
В розділі 2 акту «Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан» зазначено щодо усіх наявних на приборі обліку пломб однакові словосполучення (мовою оригіналу): «визуально не нарушено».
15.06.2018 комісією з розгляду актів про порушення розглянуто акт про порушення ПКЕЕ №8001836 від 22.05.2018 та прийнято рішення, яке оформлене протоколом №130:
порушення, зафіксоване в акті, відповідає п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (зі змінами та доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 під № 782/12656;
провести нарахування електричної енергії згідно п.2.5. Методики по дозволеній потужності, зафіксованій в договорі, яка дорівнює 29,5 кВт за період з 30.01.2018 (дата останньої контрольної перевірки інженером РЕМ) по 22.05.2018 (дата складання акту), час роботи споживача 24 години на добу, 7 робочих днів на тиждень, коефіцієнт використання електрообладнання застосовано рівним 0,5;
обсяг необлікованої електричної енергії складає 37 934 кВт.год на суму 98 586,56 грн в т.ч. ПДВ 16 431,09 грн.
Акт розглянуто в присутності споживача: енергетика Вергелеса А.М., який з протоколом ознайомлений 15.06.2018 та підписав його із зауваженнями (мовою оригіналу): «При нарушении работы прибора учета на следующий день мной было написано заявление на имя нач. Раздельнянского РЭС и вместе с инспекторами составлен акт технической проверки. В акте тех.проверки указано о нарушении счетного механизма прибора учета, нарушение произошло при разборке строителями стены, на которой был установлен прибор учета. Не указан пункт ППЭЭ, на основании которого составлен расчет».
18.07.2018 ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ звернулась до позивача за первісним позовом із заявою про перегляд рішення комісії Роздільнянського РЕМ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яка зареєстрована 18.07.2018 за вх.№ 101/02-6789.
За результатами розгляду вказаної заяви комісією з розгляду актів про порушення прийняте рішення, яке оформлене протоколом №64 від 09.08.2018:
протокольне рішення Роздільнянського РЕМ №130 від 15.06.2018 змінити;
прилад обліку електроенергії НІК 2301 АП2 №0628509 направити на експертне дослідження (експертизу), що здійснюються спеціалізованими організаціями; після отримання результатів експертного дослідження (експертизи) акт про порушення №8001836 від 22.05.2018 повторно розглянути;
до отримання результатів експертного дослідження (експертизи) Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергію не застосовувати;
після отримання результатів експертного дослідження (експертизи) акт про порушення № 8001836 від 22.05.2018 повторно розглянути;
при підтвердженні факту порушення ПКЕЕ споживачем, вартість проведення експертного дослідження (експертизи) споживач компенсує на підставі додаткового рахунку.
Акт розглянуто у присутності уповноважених осіб ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ Вергелеса О.М. та Малімонова М.І., які з протоколом ознайомлені 09.08.2018 та підписали його із зауваженнями (мовою оригіналу): «для проведения экспертизы также направить пломбы ЗКУ на предмет установления их нарушений, и кроме этого поставить перед экспертами вопрос о целостности пломб прибора учета и по возможности, в случае неработоспособности прибора учета определить период неработоспособности.».
З наявних в матеріалах справи матеріалів експертного дослідження вбачається, що на вирішення експертизи були поставлені наступні питання:
Чи не порушена цілісність поліетиленового сейф-пакету з номером UA 00112722 та чи відсутній доступ до змісту матеріалів, речовин тощо, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету?
Чи порушена цілісність індикатору магнітного поля типу «Магне Т» №9037840?
Чи здійснювалось зняття та повторне встановлення індикатору магнітного поля типу «Магне Т» №9037840, встановленого на корпусі лічильника НІК 2301 АП2 зав. №0628509?
Чи знаходиться лічильник НІК 2301 AП2 зав. №0628509 у справному стані?
Чи є ознаки стороннього впливу на конструктивні елементи (зовнішні та внутрішні) досліджуваного лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509?
Чи порушене стандартне положення лічильного механізму лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 (наявність зміщення) відносно площини оглядового віконця? Якщо так, то який механізм утворення даного порушення, та під дією яких впливів воно могло виникнути?
Чи наявні руйнування елементів кріплення барабанно-лічильного механізму приладу обліку типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та який їх характер утворення?
Чи можлива поява зазначених пошкоджень елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, порушення його стандартного положення без відкриття верхньої прозорої кришки лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та порушення пломб, встановлених на ньому?
Висновок експертного дослідження №135П від 14.11.2018 (трасологічне дослідження лічильника електричної енергії типу «НІК 2301 АП 2, зав.№ 0628509») виконаний головним судовим експертом сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу криміналістичних видів досліджень Миколаївського НДЕКЦ МВС України Балашовим Ю.Ю., який має вищу юридичну освіту, кваліфікацію судового експерта за експертною спеціальністю 4.2. «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами» (свідоцтво №7984, видане ЕКК МВС України 22.12.2006, свідоцтво про підтвердження кваліфікації судового експерта №1669, видане ЕКК МВС України 14.04.2017), стаж роботи з 2006.
За результатом проведення дослідження експертом було встановлено наступне:
1. Цілісність сейф-пакету «UА 00112722» не порушено. Доступ до вмісту матеріалів та речовин, що знаходяться в середині сейф-пакету, відсутній.
2. Цілісність пломби-наклейки №М 8023752, якою був опломбований лічильник електричної енергії типу «НІК 2301 АП 2», зав. № 0628509, порушена. 
3. Пломба-наклейка № М 8023752, якою був опломбований лічильник електричної енергії типу «НІК 2301 АП 2», зав. № 0628509, перепломбовувалась (перенаклеювалась).
4. Відповісти на питання: «Чи знаходиться лічильник електроенергії НІК 2301 АП 2 зав. №0628509 у справному стані?», виходить за межі компетенції експерта-трасолога.
5. Слідів дії сторонніх предметів на зовнішніх поверхнях лічильника не виявлено. Однак на кришці лічильника з лівої сторони та на корпусі лічильника біля кріплень стяжних гвинтів з лівої та правої сторони наявні пошкодження у вигляді тріщин. Відповісти на частину питання, чи є ознаки стороннього впливу на конструктивні внутрішні елементи, виходить за межі компетенції експерта-трасолога.
6. Відповісти, на питання: «Чи порушено стандартне положення лічильного механізму лічильника типу НІК 2301 АП 2 зав №0628509 (наявність зміщення) відносно площини опадового віконця? Якщо так, то який механізм: утворення даного порушення та під дією яких впливів воно могло виникнути?», виходить за межі компетенції експерта-трасолога.
7. Відповісти на питання: «Чи наявні руйнування елементів кріплення барабанно-лічильного механізму приладу обліку типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та який їх характер утворення?», виходить за межі компетенції експерта-трасолога.
8. Відповісти на питання: «Чи можлива поява зазначених пошкоджень елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, порушення його стандартного положення без відкриття верхньої прозорої кришки лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та порушення пломб, встановлених на ньому?» виходить за межі компетенції експерта-трасолога.
На адресу позивача за первісним позовом означений висновок експертного дослідження був направлений супровідним листом №19/115/05-412574 від 15.11.2018.
Висновок експертного дослідження № 41 від 15.01.2019 виконаний головним судовим експертом-вибухотехніком відділу вибухотехнічних та пожежотехнічних досліджень Миколаївського НДЕКЦ МВС України Варварчук Олексієм Володимировичем, який має, вишу освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення електротехнічної експертизи за експертною спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування» (свідоцтво №10744, видане ЕКК МВС України 07.06.2011, свідоцтво про підтвердження кваліфікації судового експерта №117, видане ЕКК МВС України 23.03.2016), стаж експертної роботи з 2011 року.
За результатом проведення дослідження експертом було встановлено наступне:
1. Запитання «Чи не порушена цілісність поліетиленового сейф-пакету з номером UA 00112722 та чи відсутній доступ до змісту матеріалів, речовин тощо, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету?» не вирішувалось у зв`язку із тим, що дане запитання виходить за межі компетенції експерта-електротехніка.
2. Запитання: «Чи порушена цілісність індикатору магнітного поля типу «Магне Т» №9037840?» не вирішувалось у зв`язку з тим, що дане запитання виходить за межі компетенції експерта-електротехніка.
3. Запитання «Чи здійснювалось зняття та повторне встановлення індикатору магнітного поля типу «Магне Т» №9037840, встановленого на корпусі лічильника НІК 2301 АП2 зав. №0628509?» не вирішувалось у зв`язку із тим, що дане запитання виходить за межі компетенції експерта-електротехніка.
4. Наданий на дослідження лічильник НІК 2301 АП2, заводський №0628509, знаходиться у несправному стані.
5. У лічильнику НІК 2301 АП2, заводський №0628509, наявні ознаки стороннього впливу на зовнішні та внутрішні конструктивні елементи, а саме: механічне пошкодження корпусу лічильника у вигляді тріщини на кожусі лічильника з лівої нижньої сторони корпусу, механічне пошкодження елементів цоколя для кріплення лівого та правого стяжних гвинтів корпусу, пошкодження технологічних стійок кріплення та утримання лічильного механізму та пошкодження правої технологічної стійки кріплення плати лічильника.
6. Лічильний механізм лічильника має порушення стандартного положення - зміщення відносно оглядового віконця, яке утворилося внаслідок пошкодження технологічних стійок кріплення лічильного механізму, через що не забезпечується передбачене заводом-виробником належне кріплення лічильного механізму. Вирішити частину запитання: «... та під дією яких впливів воно могло виникнути?» не можливо у зв`язку з тим, що дане запитання виходить за межі спеціальних знань судового експерта-електротехніка і не входить в коло питань, які вирішує судова електротехнічна експертиза за експертною спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування».
7. У лічильнику типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 наявні руйнування елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, а саме:
- верхня ліва технологічна стійка для кріплення лічильного механізму відділена від поверхні цоколю; 
- на нижній правій технологічній стійкі кріплення лічильного механізму наявне механічне пошкодження у вигляді відсутності верхньої частини, яка зафіксована на лічильному механізмі гвинтом;
- на верхній правій технологічній стійкі кріплення лічильного механізму наявне механічне пошкодження у вигляді розтріскування верхньої частини стійки, через що не забезпечується утримання стяжного гвинта, кріплення лічильного механізму.
Вирішити частину сьомого запитання: «... та який характер їх утворення?» не можливо у зв`язку з тим, що дане запитання виходить за межі спеціальних знань судового експерта-електротехніка і не входить в коло питань, які вирішує судова електротехнічна експертиза за експертною спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування».
8. Вирішити запитання: «Чи можлива поява, зазначених пошкоджень елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, порушення його стандартного положення без відкриття верхньої прозорої кришки лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та порушення пломб, встановлених на ньому?» не можливо у зв`язку з тим, що під час дослідження не можливо встановити у результаті якого впливу утворилися виявлені пошкодження, елементів кріплення барабанно-лічильного механізму.
На адресу позивача за первісним позовом означений висновок експертного дослідження був направлений супровідним листом №19/115/11/459 від 16.01.2019.
Вартість експертних досліджень згідно виставлених експертною установою рахунків № 101 від 19.11.2018 (електротехнічне дослідження) та № 97 від 10.10.2018 (дослідження трасологічне) склала 2   109, 60 грн та 506,52 грн, відповідно.
Вказані рахунки оплачені позивачем за первісним позовом згідно платіжних доручень № 10151170 від 30.11.2018 та № 10148214 від 31.10.2018.
Листом від 10.06.2020 №418 ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ запрошено для участі у повторному розгляді акту про порушення ПРРЕЕ №8001836 від 22.05.2018.
14.07.2020, після отримання результатів експертного дослідження приладу обліку електроенергії НІК 2301 АП2 зав. №0628509, комісією з розгляду актів про порушення згідно п.8.2.6. ПРРЕЕ повторно розглянуто акт про порушення №8001836 від 22.05.2018 та прийнято рішення, яке оформлене протоколом №140:
провести нарахувати електричної енергії згідно п.8.4.10.3 ПРРЕЕ по дозволеній потужності, зафіксованій в договорі, яка дорівнює 29,5 кВт за період з дати останнього контрольного огляду 31.01.2018 по 22.05.2018 (дата складання акта), час роботи споживача 24 години на добу, 7 робочих днів за тиждень. Коефіцієнт використання електрообладнання застосувати рівним 0,6;
обсяг не облікованої електроенергії складає 45 864 кВт.год на суму 119 152,06 грн в т.ч. ПДВ 19 858,68 грн;
згідно пункту 8.2.7 ПРРЕЕ отриманий рахунок за недораховану електроенергію повинен бути сплачений споживачем на протязі 30 календарних днів з дня отримання рахунку.
Розгляд акта відбувався без присутності споживача.
Наданий позивачем за первісним позовом протокол №140 від 14.07.2020 містить додаток - «розрахунок нарахування недорахованої електроенергії».
Листом від 16.07.2020 №449 позивачем за первісним позовом направлено відповідачу за первісним позовом матеріали по результатам розгляду комісією Роздільнянського РЕМ акту №8001836 від 22.05.2018, в тому числі рахунки на оплату нарахувань за актом, компенсації за проведення експертних досліджень, із вимогою здійснити оплату нарахованої суми.
Згідно наявного в матеріалах справи поштового повідомлення (т. 1 а.с. 75), лист вручено споживачу 14.08.2018.
Виставлені позивачем за первісним позовом акти-рахунки відповідачем за первісним позовом оплачено не було, що стало підставою для звернення постачальника до суду з відповідним позовом про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію у розмірі 119   152, 06 грн.
В свою чергу споживач, заперечуючи проти нарахування та стягнення вартості не облікованої електричної енергії, в межах даного судового провадження звернувся із зустрічною позовною заявою про скасування рішення комісії Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі», оформленого протоколом №140 від 14.07.2020, з розгляду акту про порушення №8001836 від 22.05.2018.
Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України «Про ринок електричної енергії», який набув чинності 11.06.2017.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.
За вимогами ч. 3 ст. 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Згідно зі ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.
Вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію.
На момент складання акту про порушення №8001835 від 22.05.2018 діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ).
Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.
У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Судом встановлено, що 22.05.2018 представниками постачальника було проведено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією та складено акт про порушення № 8001836 (т. 1 а.с. 27-28).
За результатами проведеної перевірки представниками постачальника виявлено порушення п.10.2.9. та п. 3.2. ПКЕЕ.
Зміст порушення міститься в описовій частині акту (мовою оригіналу): «визуально отсутствует счетный механизм. ЗКУ (закрытый комплекс учета) самовольно демонтирован с места установки. Электроэнергия потребляется, электросчетчиком не учитывается».
Згідно з п. 3.2. ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.
Підпунктом 9 пункту 10.2. ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.
Відповідно до пункту 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.
На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (п.6.42. ПКЕЕ).
Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) була чинна як станом на момент складення акту про порушення, так і на момент первісного розгляду такого акту.
Пунктом 1.1. Методики визначено, що остання встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 (1357-99-п).
Відповідно до п. 2.1. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); 4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.
У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
15.06.2018, за результатами розгляду акту про порушення 8001836 від 22.05.2018, комісією з розгляду актів про порушення прийняте рішення, яке оформлене протоколом №130 (т. 1 а.с. 30-31), про донарахування споживачу обсягу необлікованої електричної енергії - 37 934 кВт.год на суму 98 586,56 грн в т.ч. ПДВ 16 431,09 грн.
Вказане рішення за результатами розгляду заяви ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ № 202 від 18.07.2018 (т. 1 а.с. 32-33) змінено; прилад обліку електроенергії НІК 2301 АП2 №0628509 направлено на експертне дослідження (експертизу), що здійснюються спеціалізованими організаціями (протокол №64 від 09.08.2018 (т. 1 а.с. 34-35).
Станом на момент нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії набули чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (надалі - ПРРЕЕ).
Зі змісту оскаржуваного рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом № 140 від 14.07.2020 (т. 1 а.с. 68-69), вбачається, що при повторному розгляді акту про порушення № 8001836 від 22.05.2018, складеного у відношенні споживача - ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ, комісією, після отримання результатів експертного дослідження (т. 1 а.с. 40-64) застосовані положення ПРРЕЕ, виявлене порушення кваліфіковане за п. 5.5.5 ПРРЕЕ та згідно п. 8.4.10.3 ПРРЕЕ проведено нарахування електричної енергії по дозволеній потужності, зафіксованій в договорі, яка дорівнює 29,5 кВт за період з дати останнього контрольного огляду 31.01.2018 по 22.05.2018 (дата складання акта), час роботи споживача 24 години на добу, 7 робочих днів за тиждень. Коефіцієнт використання електрообладнання застосовано на рівні 0,6 та визначено обсяг не облікованої електроенергії - 45 864 кВт.год на суму 119 152,06 грн в т.ч. ПДВ 19 858,68 грн.
У світлі доводів та вимог учасників справи, предметом дослідження та безпосередньої оцінки суду є обставини правомірності прийняття рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №140 від 14.07.2020, щодо нарахування споживачу необлікованої електричної енергії за період з 31.01.2018 по 22.05.2018 в розмірі 45 864 кВт/год на суму 119 152, 06 грн, як правової підстави стягнення відповідної суми зі споживача.
Пунктом 10.3 ПКЕЕ на споживача окрім іншого, покладено обов`язок оперативного повідомлення органів Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.
Як підтверджується матеріалами справи та встановлено судом, 15.05.2018 споживачем листом № 15/05 було письмово повідомлено енергопостачальника про виявлене ним пошкодження приладу обліку з проханням направити інспектора для зняття прибору та його ремонту (мовою оригіналу): «При контрольном снятии показаний прибора учета НІК 2301 АП2 заводской № 0628509 выяснилось, что счетный механизм не определяется. Все пломбы не нарушены. Прошу направить инспектора для снятия прибора учета для его ремонта и разрешить безучетное пользование на 1 (один) месяц» (т. 1 а.с. 115).
В силу положень ч. 2 п. 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.
Аналогічні положення містить і п. 8.4.1 застосованих комісією при розгляді акті про порушення ПРРЕЕ, зміст яких визначає, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.
Верховний Суд у постановах від 06.02.2020 у справі № 908/384/19 та від 17.02.2020 у справі № 906/941/18 виклав правову позицію про те, що кваліфікуючими ознаками для застосування ч. 2 п. 1.2 Методики є одночасна наявність таких умов: своєчасне (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб; письмова форма такого повідомлення; відсутність явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.
Тобто для застосування відповідальності до споживача за пошкодження приладу обліку необхідно, щоб енергопостачальник довів наявність одночасно трьох наведених умов.
Як правомірно зазначено судом першої інстанції Методикою не визначено конкретних вимог до складання відповідного «повідомлення» споживачем.
Отже, в даному випадку лист споживача № 15/05 від 15.05.2018 у розумінні ч. 2 п. 1.2 Методики є належним доказом письмового повідомлення про виявлені споживачем пошкодження приладів (систем) обліку до їх виявлення представниками енергопостачальника та свідчить, що споживач діяв у відповідності до приписів п. 10.3 ПКЕЕ.
Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постановах від 09.11.2018 у справі № 923/478/17, від 06.02.2020 у справі № 908/384/19, від 17.02.2020 у справі № 906/941/18 та від 19.01.2021 у справі № 923/104/20.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.
Так, за змістом акту про порушення № 8001836 від 22.05.2018 в розділі 2 «Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан» (мовою оригіналу): «клемная крышка счетчика РЭС/с21757123 - визуально не нарушена; ЗКУ - РЭС/с21757124 - визуально не нарушена; кожух электросчетчика NIK0245423 - визуально не нарушена; 2015г кв IV  - визуально не нарушена, М9037840 , М8023752 - визуально не нарушена».
Будь-яких інших обставин, окрім тих, що наведені споживачем у повідомленні № 15/05 від 15.05.2018 - порушення розрахункового механізму приладу обліку, представниками енергопостачальної організації при проведенні перевірки не наведено.
Щодо посилань апелянта на безпідставне відхилення судом першої інстанції висновків експертних досліджень, колегія суддів враховує, що надані позивачем за первісним позовом докази на є висновком у розумінні ст. ст. 98, 101 Господарського процесуального кодексу України, та оцінюються судом у сукупності з іншими доказами на загальних підставах відповідно до вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно експертного дослідження №135П від 14.11.2018 (трасологічне дослідження лічильника електричної енергії типу «НІК 2301 АП 2, зав.№ 0628509») головним судовим експертом сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу криміналістичних видів досліджень Миколаївського НДЕКЦ МВС України Балашовим Ю.Ю. встановлено, що:
цілісність пломби-наклейки № М 8023752, якою був опломбований лічильник електричної енергії типу «НІК 2301 АП 2», зав. № 0628509, порушена;
пломба-наклейка № М 8023752, якою був опломбований лічильник електричної енергії типу «НІК 2301 АП 2», зав. № 0628509, перепломбовувалась (перенаклеювалась).
Між тим, як правомірно зазначено судом першої інстанції, наданий на дослідження суду висновок містить суперечності та не може бути використаний як доказ явного втручання в роботу приладів (систем) обліку.
Зокрема, виходячи з переліку питань, поставлених на вирішення експерта, пломба-наклейка М 8023752 не була об`єктом дослідження, про що вказано і самими експертом в дослідницькій частині висновку. Колегія суддів враховує, що в даному випадку експертом фактично досліджувалась пломба-наклейка Магне-Т № 9037840 - зображення № 14 (т. 1 а.с. 45-46), а не пломба-наклейка М 8023752, проте в акті про порушення не було зазначено про пошкодження або спрацювання індикатора магнітного поля.
Так само судом правомірно відхилено і висновки експертного дослідження № 41 від 15.01.2019 виконаного головним судовим експертом-вибухотехніком відділу вибухотехнічних та пожежотехнічних досліджень Миколаївського НДЕКЦ МВС України Варварчук Олексієм Володимировичем, адже останні передусім зводяться до встановлення обставин того, що наданий на дослідження лічильник НІК 2301 АП2, заводський №0628509, знаходиться у несправному стані, має механічні пошкодження зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементів.
Ані характеру утворення таких пошкоджень, ані обставин втручання саме в роботу приладу обліку з метою зміни його показників / порядку обліку електричної енергії, експертом в ході дослідження встановлено не було.
Судом також враховується, що попри зауваження апелянта щодо підтвердження факту втручання в роботу приладу обліку змістом вказаного в акті порушення - самовільного демонтажу розрахункового механізму, поставлене перед експертом питання «Чи можлива поява, зазначених пошкоджень елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, порушення його стандартного положення без відкриття верхньої прозорої кришки лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та порушення пломб, встановлених на ньому?», останнім не вирішено.
Отже, наведені висновки можуть свідчити виключно про пошкодження приладу (систем) обліку, а не наявність явних ознак втручання в його роботу. І про такі обставини пошкодження приладу (систем) обліку споживач своєчасно повідомив енергопостачальника.
Крім того, як в самому повідомленні, так і при первісному розгляді акта про порушення № 8001836 від 22.05.2018, споживач вказував (мовою оригіналу): «….о нарушении счетного механизма прибора учета…», «… нарушение произошло при разборке строителями стены, на которой был установлен прибор учета ….», і в подальшому, згідно заяви № 202 від 18.07.2018 про перегляд рішення комісії Роздільнянського РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією (протокол № 130 від 15.06.2018), наполягав на відсутності ознак втручання в роботу приладу обліку (пломби, встановлені на електролічильнику не порушені). Наведене спростовує твердження заявника апеляційної скарги щодо відсутності з боку споживача будь-яких заперечень та визнання факту втручання в роботу приладу обліку.
Щодо посилань апелянта на відсутність обов`язку постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення порушення, колегія суддів враховує, що відповідно до правового висновку(постанова від 19.01.2021 у справі № 923/104/20) Верховного Суду щодо застосування підрозділу 8.4 розділу VIII Правил роздрібного ринку електроенергії, на який міститься посилання в оскаржуваному рішенні комісії, явні ознаки втручання в роботу засобів вимірювальної техніки мають бути доведені оператором системи.
Таким чином, дослідивши наявні матеріали справи в контексті доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що аргументи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції про наявність наведених у п.1.2. Методики умов для не застосування останньої, що в свою чергу свідчить про неправомірність рішення, оформленого протоколом №140 від 14.07.2020.
Посилання апелянта на порушення судом норм матеріального права - п.п. 1.1, 2.5 Методики та п.п. 8.2.6, 8.4.1 ПРРЕЕ через необґрунтоване ототожнення двох різних процедур: складання та розгляд акту про порушення та визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії не приймається судом до уваги, адже незважаючи на наявність акта, як положення Методики, так і Правил виключають можливість їх застосування, у випадку, якщо про відповідне порушення - пошкодження приладів (систем) обліку, письмово повідомлено споживачем до його виявлення представниками енергопостачальника.
Решта доводів апелянт, зокрема, щодо неврахування правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19.03.2021 у справі № 908/3049/19, не можуть бути визнані єдиною підставою для скасування судового рішення, позаяк встановлені судом обставини щодо неможливості застосування положень як Методики, так і Правил у зв`язку із самостійним письмовим повідомленням ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ про наявність пошкоджень засобу обліку та не доведення обставини явного втручання ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ в роботу приладу обліку, є самостійною підставою для висновку щодо неправомірності оскаржуваного рішення комісії, на чому акцентовано увагу і судом першої інстанції.
Водночас, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.
Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановленого судом першої інстанції.
Відтак, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд за результатами оцінки в сукупності всіх наявних у справі матеріалів доказів дійшов вірного висновку про відсутність підстав для відстрочення виконання рішення у даній справі.
Згідно з ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2021 - без змін.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 11.11.2021 у справі №916/1373/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає касаційному оскарженню, відповідно до вимог ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено 28.02.2022.

Головуючий суддя                                                            Н.С. Богацька

судді                                                                                Н.М. Принцевська

                                                                                          А.І. Ярош