ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
14 липня 2022 року
м. Київ
 
справа № 489/5718/17
провадження № 51-580км22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                         ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 ,  
ОСОБА_3 ,  
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
захисник                                                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017150030002020, стосовно  
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Покровське Неклинського району Ростовської області Російської Федерації, проживає в  АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ст. 124 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення. 
Вважає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинений стосовно двох осіб, з хуліганських мотивів, небезпечним для життя багатьох осіб способом та особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, проте суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував його дії на ст. 124 КК України. 
Заперечує висновки судів про те, що у конфлікті між ОСОБА_8 та  ОСОБА_7 останній мав передбачені ст. 36 КК України підстави для необхідної оборони, оскільки на момент, коли він прийняв рішення про застосування зброї, не існувало суспільно небезпечного посягання або реальної загрози заподіяння шкоди чи застосування насильства. 
Стверджує, що суди обґрунтували свої висновки докладним аналізом електронного документа під назвою «Стрільба», на якому зафіксовано запис камер спостереження ДП НВКГ «Зоря» - «Машпроект», протезазначений відеозапис, який суд визначив як відеообраз перебігу кульмінаційних подій конфлікту, не відображає таких дій потерпілого та свідка, які можливо було б визначити як агресивну поведінку, «напад групою ociб», чи активні дії по утриманню обвинуваченого на місці. Висновки суду апеляційної інстанції щодо визначення дій потерпілого та свідка протиправними сформульовані з порушенням вимог ст. 94 КПК України та є надуманими, чим істотно порушено принцип безсторонності та неупередженості суду. 
Указує, що  ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, пов`язаного з позбавленням життя двох людей, діючи з хуліганських мотивів, з метою демонстрації переваги над ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та загальними суспільними та правовими нормами, передбаченими для вирішення незначних конфліктів, діючи способом, небезпечним для життя багатьох осіб, оскільки на момент зазначених дій у зоні ураження вогнепальної зброї перебувала велика кількість людей, бажаючи настання смерті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , із наявної у нього вогнепальної зброї – пістолета конструкції Макарова здійснив дев`ять пострілів у бік ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , намагаючись поцілити у життєво-важливі органи (грудну клітку та голову). При цьому ОСОБА_7 постійно пересувався та намагався поцілити в ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з різних боків транспортних засобів, за якими вони ховалися, та припинив здійснення пострілів виключно у зв`язку із закінченням набоїв у пістолеті.
Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишено відсутність обґрунтування судом першої інстанції, враховуючи положення ст. 87 КПК України, процесуальних підстав для визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 04 вересня 2017 року в частині огляду транспортного засобу, вилучених  патронів та пістолета конструкції Макарова, а також відповідних висновків експертних досліджень, з огляду на те, що факт наявності вказаних предметів у належному йому автомобілі ОСОБА_7 у ході досудового розслідування та судового розгляду не заперечував.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України – на строк 6 років, за ст. 124 КК України – на строк 1 рік. 
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_7 10 647,4 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 15 000 грн – моральної шкоди.
За ухвалою Миколаївськогоапеляційного суду від 02 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок стосовно ОСОБА_7 змінено, пом`якшено йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Виключено з вироку посилання на те, що в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у конфлікті з обвинуваченим  ОСОБА_7 містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 КК України.В іншій частині вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю калібру 9 мм, схожу на пістолет, та бойові припаси – 9 мм патрони до пістолета Макарова, придатні для стрільби, у кількості 8 шт. Цей пістолет ОСОБА_7 спорядив вказаними бойовими припасами та без передбаченого законом дозволу носив при собі, а 04 вересня 2017 року під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 і свідком ОСОБА_9 використав зазначені зброю та бойові припаси, здійснивши вісімпострілів у бік потерпілого. 
Крім того,  ОСОБА_7 , діючи з перевищенням меж необхідної оборони, умисно заподіяв ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень за таких обставин.
04 вересня 2017 року близько 16:30  ОСОБА_8 , керуючи транспортним засобом ВАЗ 2110 (д.н.з. НОМЕР_1 ), у салоні якого, як пасажир, перебував ОСОБА_9 ,біля перехрестя вулиці Театральної та проспекту Богоявленського в м. Миколаєві побачив автомобіль «Geely» (д.н.з. НОМЕР_2 ), яким керував ОСОБА_7 .
У ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виникли претензії майнового характеру до водія цього автомобіля, та вони вирішили висунути вимогу про їх задоволення. Реалізуючи цей намір, вони, діючи спільно, на автомобілі ВАЗ переслідували автомобіль «Geely» до адміністративної будівлі головного корпусу ДП НВКГ «Зоря» - «Машпроект» на проспекті Богоявленському, 42-А, де, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя або здоров`я ОСОБА_7 , а саме змусивши того зупинити автомобіль та обмеживши можливість здійснення ним маневрів, пред`явили ОСОБА_7 вимогу майнового характеру.
Усвідомивши, що висунута у такий спосіб вимога не буде задоволена, ОСОБА_8 , обірвавши розмову з ОСОБА_7 , продовжив дії щодо примусу до її задоволення.
У відповідь на це ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , переконавшись у тому, що останні бажають довести свій намір щодо примушування його до задоволення їх вимоги до кінця, знаючи про наявну в нього вогнепальну зброю, яку він носив при собі (що забезпечувало можливість її швидкого застосування), вирішив застосувати її з метою самозахисту. Реалізуючи цей намір, він, керуючись мотивом захисту від протиправних посягань з  боку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , дістав з лівої передньої двері автомобіля «Geely» вогнепальну зброю та діючи з метою самозахисту, але порушуючи при цьому загальноприйнятий порядок застосування зброї, здійснив вісім пострілів на ураження в бік ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Внаслідок такого порушення порядку застосування зброї ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення правої половини грудної клітки з пошкодженням легені, міжхребетної артерії та розтрощуванням ребр з внутріплевральною кровотечою та гемопневмотораксом, що явно не відповідало небезпеці посягання та обстановці захисту. 
Після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_8 був терміново доставлений до лікувального закладу, що виключило настання для його здоров`я більш тяжких наслідків.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, захисник заперечив проти її задоволення.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПКУкраїни судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону.
На думку Суду, обґрунтованими є доводи прокурора, зазначені в касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд в ухваліне надав належної оцінки його доводам в апеляційній скарзі про безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого судом першої інстанції.
З матеріалів провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись з вироком, оскаржив його до суду апеляційної інстанції та просив його скасувати та ухвалити новий вирок, у тому числі, в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 124 КК України через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
В апеляційній скарзі прокурор стверджував, що винуватість  ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 15 і пунктами 1, 5, 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України відповідно до пред`явленого обвинувачення повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, проте суд надав їм неналежну оцінку і дійшов хибного висновку про перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони. Указував, що суд у вироку не навів доказів на підтвердження існування реальної загрози суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_9 , які в суді пояснювали, що при перетині перехрестя сталася дорожньо-транспортна пригода, їхній автомобіль ВАЗ зіткнувся з автомобілем «Geely» під керуванням  ОСОБА_7 , останній після ДТП залишив  місце пригоди та потерпілий поїхав за ним. У районі адміністративної будівлі ДП НВКГ «Зоря» - «Машпроект» обвинувачений зупинився, після чого  ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 підійшли до нього і повідомили, що він пошкодив їхній автомобіль. Обвинувачений, оглянувши пошкодження автомобіля потерпілого, повернувся до свого автомобіля, звідки дістав пістолет та одразу почав стріляти, здійснивши близько дев`яти пострілів, після чого сів до свого автомобілята безперешкодно проїхав біля автомобіляпотерпілого. Зазначене чітко зафіксовано на відеозапису камери спостереження. Покадрові зображення вказаного відеозапису, отримані в ході проведення судової криміналістичної експертизи, не містять зображення дій потерпілого та свідка, які могли би бути визначені судом як напад, агресивна поведінка чи активні дії по утриманню обвинуваченого. Крім того,сам обвинувачений ОСОБА_7 у ході судового розгляду пояснив, що зупинив автомобіль, так як чекав свою дружину.
Отже, на думку прокурора, у діях ОСОБА_7 наявний хуліганський мотив, демонстрація переваги над ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та нехтування загальними суспільними та правовими нормами поведінки. 
Крім того, на момент зазначених дій у зоні ураження вогнепальної зброї перебувала велика кількість людей, що також убачається з відеозапису.
Щодо визнання судом недопустимим доказом протоколу огляду місця події, в ході якого було оглянуто транспортний засіб обвинуваченого, а також похідних від нього доказів, прокурор у скарзі звертав увагу на те, що така слідча дія була проведена на підставі добровільної згоди ОСОБА_7 , що підтверджується його заявою, долученою до матеріалів кримінального провадження. Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від ОСОБА_7 чи від інших учасників не надходило. Крім того, зупинення транспортного засобу та перебування обвинуваченого поряд зі співробітниками поліції до його фактичного затримання обґрунтовувалося зупиненням його за вчинення адміністративного правопорушення, законність якого підтверджено постановою у справі про адміністративне правопорушення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 жовтня 2017 року, долученою до матеріалів судового провадження. Тому, на думку прокурора, доводи суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказу – протоколу огляду місця події від 04 вересня 2017 року в частині огляду транспортного засобу ОСОБА_7 , а також всіх похідних доказів, а саме речових доказів, вилучених під час огляду, – 71 патронів калібру 9 мм та пістолета конструкції Макарова, відповідних висновків експертних досліджень вказаної зброї та боєприпасів, є необґрунтованими.
Також прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що суд в обґрунтування своїх доводів про відсутність складу злочину, за яким пред`явлено обвинувачення органом досудового розслідування, послався лише на певні фрагменти з досліджених у судовому засіданні доказів, маніпулюючи фразами із показань у вигідному для обвинуваченого контексті, досліджені докази виклав непослідовно, хаотично, оцінку їм дав вибірково, а повний зміст окремих доказів взагалі не навів, висновки суду про межі обвинувачення, визнання частини доказів недопустимими виклав непослідовно та нелогічно, а формулюючи нове обвинувачення – вийшов за межі судового розгляду.
За результатами апеляційного перегляду судового рішення апеляційний суд виправив частково помилки суду першої інстанції, виключивши з вироку посилання на те, що в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у конфлікті з обвинуваченим  ОСОБА_7 містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 КК України, проте віншій частині вирок залишив без зміни, не надавши обґрунтовані відповіді на всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора.
На думку Суду, висновки, викладені в оскаржуваній ухвалі та у вироку суду, про перебування ОСОБА_7 у стані необхідної оборони, про відсутність підстав стверджувати про наявність у його діях замаху на вбивство з такими кваліфікуючими ознаками, як замах на вбивство двох осіб; способом, небезпечним для життя багатьох осіб; вчиненому з хуліганських мотивів та особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, а також про недоведеність винуватості обвинуваченого у незаконному придбанні, зберіганні та носінні ручного короткоствольного нарізного бойового 9-мм самозарядного пістолета конструкції Макарова та 80 патронів калібру 9-мм до пістолета Макарова, є недостатньо мотивованими і передчасними.
Зазначене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК Україниє підставою для скасування судового рішення.
Крім того, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПКУкраїни, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438КПК України також є підставою для скасування ухвали цього суду.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала— скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Миколаївськогоапеляційного суду від 02 листопада 2021 рокустосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3