ПОСТАНОВА
Іменем України

26 травня 2022 року 
Київ
справа №480/496/19
адміністративне провадження № К/9901/12939/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації 
на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Опімах Л.М.) 
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року (головуючий  суддя - Ральченко І.М., судді: Бершов Г.Є., Чалий І.С.) 
у справі № 480/496/19
за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації
до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, 
третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: приватне підприємство «Трансінтербуд»,
про визнання протиправними та скасування висновків.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У лютому 2019 року Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (далі - ДКБ Сумської ОДА) звернувся до суду з указаним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати висновки Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу за №№ UA-M-2019-01-03-000001, UA-M-2019-01-03-000002 та UA-M-2019-01-03-000003 від 28 січня 2019 року.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що порушення законодавства, наведені у спірних висновках, відсутні. Окрім цього, спірні висновки не містять чітких зобов`язань щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не визначають, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен він, як замовник закупівлі, здійснити.   
3.          Справа розглядалася судами неодноразово. Останнім рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року, ДКБ Сумської ОДА у задоволенні позову відмовлено. 
4.          Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДКБ Сумської ОДА звернулося з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.   
5.          Ухвалою Верховного Суду від 21 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Судами попередніх інстанцій установлено, що 02 січня 2019 року Державною аудиторською службою України прийняті рішення про початок моніторингу трьох закупівель, замовником за якими є УКБ  Сумської ОДА, а саме: закупівлі №UA-2018-10-26-000722-b, предметом якої є "Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)" за адресою: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г; закупівлі №UA-2018-10-26-000327-а, предметом якої є "Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)" за адресою: Сумська область, Роменський район, с. Хмелів, вул. Роменська, 47а; закупівлі №UA-2018-10-25-002564-с, предметом якої є "Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво)" за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка, вул. Миру, 13а. 
7.          Підставою для моніторингу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
8.          За результатами моніторингу зазначених закупівель в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України 28 січня 2022 року оприлюднено три висновки, згідно з якими органом державного фінансового контролю у закупівлі було виявлено такі порушення УКБ  Сумської ОДА законодавства: 1) вимог пункту 2 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №922-VIII), у зв`язку з відсутністю в тендерній документації вимоги про надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону; 2) вимог абзацу 2 частини другої статті 23 та абзацу 3 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, у зв`язку з неоприлюдненням переліку змін, що вносилися до тендерної документації, як окремого документа; 3) вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, у зв`язку з прийняттям пропозиції учасника ПП «Трансінтербуд», який у порушення підпункту 3 пункту 5.1. розділу III тендерної документації, надав серед документів у складі тендерної пропозиції договір підряду №0128 від 03 листопада 2014 року без додатку №1 до цього договору, яким визначалася договірна ціна. 
9.          З огляду на виявлені порушення, відповідно до статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" позивач зобов`язав відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
10.          Вважаючи такі рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
11.          Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі дійшов обґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог законодавства у сфері закупівель, тому прийняті ним висновки про результати моніторингу закупівель є законними і скасуванню не підлягають.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
12.          ДКБ Сумської ОДА у своїй касаційній скарзі зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права та порушили норми процесуального права.
13.          Акцентує увагу на тому, що суди не врахували висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19.
14.          Посилаючись на позицію Верховного Суду у згаданих вище справах, ДКБ Сумської ОДА стверджує, що висновки Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складені з порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки є неконкретизованими, а тому підлягають скасуванню.
15.          Щодо ж стосується суті виявлених порушень під час моніторингу у сфері закупівель, то позивач навів аргументи на їх спростування. Зокрема, стверджує, що чинним законодавством не передбачено, що тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасниками закупівлі інформації у довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. На його думку, документальне підтвердження відсутності таких підстав повинен надавати лише переможець закупівлі, а підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, не вимагається як від учасників торгів, так і від переможця, отже, порушення положень пункту 2 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону №922-VIII відсутнє.
16.          Не порушено, на думку позивача, і приписи абзацу 3 частини першої статті 10 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону № 922-VIII, оскільки чинним законодавством не передбачено оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу переліку змін до тендерної документації як окремого документа, складеного в довільній формі.
17.          Стосовно недотримання пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII у зв`язку з безпідставним прийняттям тендерної документації ПП "Трансінтербуд", яка не містила додатка №1 (договірна ціна) до договору підряду №0128 від 03 листопада 2014 року, позивач зазначив, що договірна ціна та інші додатки не визначені цим договором як його невід`ємна частина, отже його подання не є обов`язковим.
18.          Відповідач у відзиві на касаційну скаргу посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
19.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
20.          Касаційне провадження у справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
21.          Спірні правовідносини між сторонами у даній справі стосуються правомірності та обґрунтованості висновків Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
22.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23.          Згідно з пунктами 1 та 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
24.          Відповідно до частини першої статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
25.          Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 71 Закону №922-VIII.
26.          Відповідно до статті 71 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша).
27.          За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 71 Закону №922-VIII).
28.          У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 71 Закону № 922-VIII).
29.          Здійснивши аналіз наведених правових норм у поєднанні з установленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами справи, Верховний Суд, зокрема, в справі №160/9513/18 сформулював такі висновки.
30.          Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
31.          Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
32.          Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність
33.          Верховний Суд зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
34.          Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід ужити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
35.          Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
36.          Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на які послався у касаційній скарзі позивач.
37.          Також Верховний Суд у постановах від 23 квітня 2020 року у справі                             №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року №160/12925/19, від 13 травня 2021 року №160/13090/19, де вирішувався спір у подібних правовідносинах, підтримав зазначену вище правову позицію про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. 
38.          Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
39.          Таким чином, Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
40.          У зв`язку з цим, зокрема, у постанові від 13 травня 2021 року №160/13090/19 Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку територіального органу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі.
41.          Висновки про результати моніторингу закупівель за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу за №№UA-M-2019-01-03-000001, UA-M-2019-01-03-000002 та UA-M-2019-01-03-000003 від 28 січня 2019 року, що оскаржуються у цій справі, як і висновки органу державного фінансового контролю у справах №160/9513/18, №160/11304/19, №640/467/19, №1160/6502/19, №160/1367/19, №160/5735/19, №160/6502/19, №400/4458/19, №160/12925/19 №160/13090/19 зобов`язують замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, однак, не конкретизують, які саме заходи він повинен вжити та які саме дії та на підставі яких положень закону повинен вчинити для усунення виявлених порушень.
42.          Отже, висновки Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, що оскаржуються у даній справі, не відповідають критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправними та підлягають скасуванню. 
43.          Суди першої та апеляційної інстанцій залишили зазначене поза увагою, внаслідок чого неправильно застосували норми матеріального права та дійшли помилкового  висновку про відсутність підстав для задоволення позову. 
44.          Таким чином, під час касаційного розгляду справи знайшли підтвердження доводи позивача про застосування судами попередніх інстанцій при вирішенні наявного у справі спору норм матеріального права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
45.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
46.          За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про задоволення позову.
47.          За правилами частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
48.          З матеріалів справи вбачається, що позивачем сплачено судовий збір за перегляд справи у суді касаційної інстанції у розмірі 3  842,00 грн, відповідно до платіжного доручення №91 від 01 квітня 2021 року. Загальний розмір сплаченого позивачем судового збору, який, згідно з правилами, встановленими статті 139 КАС України, підлягає стягненню з відповідача, становить 3  842,00 грн.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року в справі №480/496/19 скасувати.
Ухвалити в справі №480/496/19 нову постанову, якою позов Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправними та скасування висновків задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати висновки Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу за №№UA-M-2019-01-03-000001, UA-M-2019-01-03-000002 та UA-M-2019-01-03-000003 від 28 січня 2019 року.
Стягнути з Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Покровська площа, 11 місто Суми, 40000; код ЄДРПОУ 40478572) на користь Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (вулиця Шишкарівська, 9 місто Суми, 40030; код ЄДРПОУ 04014045) судовий збір за розгляд справи у суді касаційної інстанції в розмірі 3  842  (три тисячі вісімсот сорок дві) гривні.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                               М.В. Білак

                                                                                          О.А. Губська

                                                                                          Ж.М. Мельник-Томенко