Справа № 444/526/18                                Головуючий у 1 інстанції: Мікула В.Є. 
Провадження № 22-ц/811/379/21                        Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

20 червня 2022 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді:  Мікуш Ю.Р.
суддів: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
секретар Савчук Г.В.
З участю:учасників справи,
розглянувши у відкритому судовому засіданні м.Львові цивільну справу №444/526/18 за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Жовківського районного суду Львівської області від 07 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , 3-тя особа: Жовківський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції у Львівській області про визнання батьківства та виключення відомостей про батька з актового запису про народження дитини, -
в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , 3-тя особа: Жовківський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції у Львівській області про визнання батьківства та виключення відомостей про батька з актового запису про народження дитини.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що нещодавно зі слів відповідачки ОСОБА_3 дізнався про те, що вона 17 червня 20І6року народила доньку ОСОБА_4 , біологічним батьком якої можливо є він. Насправді позивач більш ніж впевнений, що ОСОБА_5 саме його донька, оскільки у період з 2013року по жовтень 2015 року він зустрічався із відповідачкою ОСОБА_3 та мав з нею статеві відносини, які тривали 2 роки. Також йому стало відомо, що обманним шляхом ОСОБА_6 (надалі по тексту - Відповідач 2) та його дружина, а також за допомогою знайомства (за родинними лініями) та спільною змовою лікарів змусили записати батька дитини у свідоцтві про народження ОСОБА_1 , який абсолютно є чужою людиною для дитини. Зазначає, що відповідачка ОСОБА_3 через свій важкий післяродовий стан погодилась на допомогу, яку запропонував Відповідач 2. Стверджує, що відповідачка ОСОБА_3 підтверджує його батьківство, та запевняє що саме він – ОСОБА_2 є батьком дитини. Відповідач 2 заперечує його батьківство, не надає можливості встановити батьківство та бачитись із донькою. Просить позов задоволити та визнати його батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ..
Оскаржуваним рішенням суду позов задоволено.
Визнано ОСОБА_2 , ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Монастирок, Жовківського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,, ІПН НОМЕР_1 ) біологічним батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матір`ю якої є ОСОБА_3 .
Зобов`язано Жовківський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) виключити відомості з актового запису про народження дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме запис про батька дитини : ОСОБА_1 .
Зобов`язано Жовківський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Львів) внести відомості до актового запису про народження дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 а саме запис про батька дитини : ОСОБА_2 .
Рішення оскаржив ОСОБА_1 . В апеляційній скарзі зазначає, що рішення ухвалене з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Стверджує, що реєстрація народження дитини була проведена відповідно до ст.126 СК України, тобто за спільною заявою ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , що підтверджується довідкою Жовківського ВДРАЦС №2165/02-16 від 19.08.2017 року. Відповідно до ч.1 ст.128 СК України за відсутності заяви , право на подання якої встановлено статтею 126 цього Кодексу, батьківство щодо дитини може бути визнане за рішенням суду . Аналіз зазначеної норми дає підстави для висновку про неможливість визнання батьківства щодо дитини, реєстрація народження якої здійснена за спільною заявою батьків в порядку ст.126 СК України. Невірне застосування норм матеріального права призвело до задоволення позову про виключення з актового запису про народження дитини відомостей про батька ОСОБА_1 чого не передбачено при застосуванні ст.128 СК України, оскільки вона застосовується виключно в тому випадку, коли народження дитини було зареєстровано в порядку ст.135 СК України, а запис про батька здійснено за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові дитини –за її вказівкою. Крім цього, стверджує, що ОСОБА_3 запевнила його, що саме він є батьком дитини та повинен опікуватися нею, оскільки ані вона , ані її родичі не бажають займатись вихованням дитини, що стверджується її письмовою відмовою від дитини, яка наявна в матеріалах справи. Підписавши та подавши спільну заяву про визнання батьківства ОСОБА_3 підтвердила , що він є батьком дитини та зобов`язаний про неї піклуватись та займатись її вихованням. Протягом чотирьох років і шість місяців дитина проживає з ним, вважає його татом, в неї склались усталені родинні відносини з членами його сім`ї, забезпечена матеріально-побутовими умовами, проживає в умовах повної безпеки, при цьому ОСОБА_3 не проявляє до дитини материнських почуттів, практично її не відвідує, донька її не знає та вважає сторонньою особою. Зазначає, що повідомлення експерта про дату, час та місце відібрання біологічних матеріалів приходили з запізненням, що стверджується матеріалами справи, а також приїзд був неможливим через введення в Україні карантинних заходів. Однак суд не врахував поважності причин неявки для відбору генетичного матеріалу та дійшов помилкового висновку про ухилення ОСОБА_1 від проведення судової експертизи. Просить рішення суду скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні позову відмовити. 
17 травня 2021 року представник позивача-адвокат Пащук А.І. надав письмові пояснення в яких зазначає, що не погоджується з апеляційною скаргою , вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим. Зазначає, що судом першої інстанції вжито належних процесуальних заходів з метою проведення судово-генетичної експертизи та забезпечення участі відповідача разом із дитиною у її проведенні, однак нез`явлення відповідача разом з дитиною до експертної установи для відібрання біологічних матеріалів для проведення судово-генетичної експертизи свідчить про небажання відповідача отримати точні висновки щодо походження дитини на спростування доводів позивача про оспорювання батьківства. Відповідач не довів наявність поважних причин, які перешкоджали йому з`явитись разом з дитиною до експертної установи для забору відповідних зразків. Вказані дії та бездіяльність відповідача призвели до неможливості проведення експертизи. Визнання позивача батьком дитини відповідає інтересам малолітньої дитини. Негативних наслідків для дитини судом першої інстанції не встановлено.Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та його представника –адвоката Рендюк Н.В. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу представника позивача-адвоката Пащука А.І., відповідачки ОСОБА_3 , яка внаслідок одруження змінила прізвище на ОСОБА_7 та її представника адвоката Буловчак Х. Р., дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення , апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Судом встановлено такі обставини.
ІНФОРМАЦІЯ_3 народилася ОСОБА_4 .
Батьками дитини у свідоцтві про народження зазначені ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (а.с.5,26 т.1).
Із листа Жовківського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ у Львівській області №2165/02-16 від 19.08.2017 року встановлено, що 22 червня 2016 року за актовим записом №188 зареєстровано народження дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Реєстрація народження дитини проведена відповідно до ст.126 Сімейного кодексу України. Підстава запису відомостей про батька-заява про визнання батьківства від 22.06.2016 року (а.с.31 т.1).
На запит адвоката Рендюк Н. Жовківська центральна районна лікарня надала відповідь про те, що вагітна ОСОБА_3 ,03.06.1995 року поступила в пологове відділення в супроводі мами, в потужному періоді о 9год.00хв.17 червня 2016 року та о 9год.20 хв. народила живу доношену дівчинку. Вагітна на обліку не перебувала, супроводжуючих документів(обмінної карти) не мала. В присутності чергового лікаря ОСОБА_8 породілля і її мати заявили про відмову від новонародженої дитини. Породілля та її мати категорично відмовились від спілкування дитиною.
22 червня 2017 року на день виписки прийшов ОСОБА_1 , який назвався біологічним батьком дитини. Разом з ОСОБА_3 вони зареєстрували дитину у Жовківському відділенні РАГС, тому дитина була віддана батькові згідно свідоцтва про народження (а.с.32 т.1). 
Дитина проживає з ОСОБА_1 та ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 без реєстрації, що стверджується матеріалами перевірки поліції за заявою ОСОБА_3 
ОСОБА_3 стверджує, що відповідач ОСОБА_1 оманним шляхом змусив її записати його батьком дитини, скориставшись її післяпологовою депресією. Біологічним батьком її дитини є позивач ОСОБА_2 . 
Звертаючись з позовом про визнання батьківства позивач ОСОБА_2 посилається на те, що про вагітність ОСОБА_10 він дізнався коли вона була на п`ятому місяці, однак не повірив їй, що саме він є батьком дитини, тому спілкування припинилось. Про те, що саме він батько дитини відповідачці ОСОБА_3 він повірив лише тоді, коли вона звернулась до нього з позовом про визнання батьківства. Стверджує, що відповідач ОСОБА_1 заперечує його батьківство , не дозволяє бачитись з донькою, однак він як біологічний батько хоче бачити як вона росте, піклуватися про неї, проживати разом з нею та сворити благополучну сім`ю.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з вимог  ст. 109 ЦПК України, якою  передбачено, що у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні. 
Суд тричі призначав судово-генетичну експертизу, однак відповідач ОСОБА_1 не з`явився та не надав дитину для взяття біологічних матеріалів з метою встановлення батьківства з позивачем ОСОБА_2 , який заявляє що саме він є біологічним батьком ОСОБА_4 , дії відповідача ОСОБА_1 суд розцінив, як ухилення від проведення судово-генетичної експертизи, яка є єдиним способом надання достовірної відповіді на питання хто являється біологічним батьком ОСОБА_4 та задольнив позов.
Однак з таким висновком суду першої інстанції, апеляційний суд не погоджується. 
Згідно зі статтею 121 СК України права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу.
Визначення походження дитини, батьки якої не перебувають у шлюбі між собою, врегульовано статтею 125 СК України.
Відповідно до частини другої статті 125 СК України, якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається за заявою матері та батька дитини; за рішенням суду.
Частиною 1 ст.126 СК України встановлено, що походження дитини від батька визначається за заявою жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою. Така заява може бути подана як до, так і після народження дитини до органу державної реєстрації актів цивільного стану.
Згідно зі статтею 128 СК України за відсутності заяви, право на подання якої встановлено статтею 126 цього Кодексу, батьківство щодо дитини може бути визнане за рішенням суду. Підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до ЦПК України.
Позов про визнання батьківства може бути пред`явлений матір`ю, опікуном, піклувальником дитини, особою, яка утримує та виховує дитину, а також самою дитиною, яка досягла повноліття. Позов про визнання батьківства може бути пред`явлений особою, яка вважає себе батьком дитини.
Позов про визнання батьківства приймається судом, якщо запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень вчинено відповідно до частини першої статті 135 цього Кодексу.
У своїй практиці, зокрема у постанові від 07 червня 2022 року у справі № 750/11447/18 Верховний Суд зауважує, що визнання батьківства за рішенням суду розглядається як засіб захисту прав дитини, спрямований на відновлення, визнання порушених або оспорених прав дитини. Визначення батьківства дитини є підставою виникнення батьківських обов`язків, зокрема обов`язку з утримання дитини.
Питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це. Висновки експертизи, у тому числі судово-генетичної, суд оцінює відповідно до статті 89 ЦПК України, згідно з якою жоден доказ не має для суду заздалегідь встановленої сили.
Європейський суд з прав людини зауважив, що «на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства» (рішення від 7 травня 2009 року у справі «Калачова проти Російської Федерації», заява № 3451/05, § 34).
Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, яка згідно зі статтею 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Базові положення принципу забезпечення якнайкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини, у тому числі шляхом застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.
Суд апеляційної інстанції ухвалою від 14 червня 2021 року призначав судово-генетичну експертизу на вирішення якої ставив питання чи наявне кровне споріднення між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , матір`ю якої є ОСОБА_3 та чи є ОСОБА_2 біологічним батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Ухвалою зобов`язано позивача ОСОБА_2 та відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_11 разом з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та матір дитини ОСОБА_3 з`явитися до експертної установи у визначений час для збору необхідного матеріалу.
Збір матеріалів для проведення експертизи був визначений 19 серпня 2021 року, однак дитина ОСОБА_4 на відбір зразків доставлена не була. Наступний відбір призначено на 01 жовтня 2021 року (а.с.179 т.2).
Згідно з повідомленням Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи судово медичний лабораторний відділ, Відділення судуово-медичної генетичної ідентифікації , проведення судово-медичної експертизи генетичної ідентифікації виявилось неможливими, тому , що вказані в ухвалі особи на відбір зразків крові 01 жовтня 2022 року не з`явились (а.с.122 т.2). 
Однак суд апеляційної інстанції зазначає, що для визнання батьківстства у даній справі ухилення від експертизи не може бути єдиною підставою для задоволення позову без врахуваня інших обставин, щро мають значення для цієї справи.
У постанові від 04 грудня 2019 року у справі № 758/3340/17 (провадження   № 61-16418св19) Верховний Суд зазначив, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Для встановлення батьківства правове значення мають фактичні дані, які підтверджують спільне проживання матері і батька дитини, ведення ними спільного господарства до народження дитини або спільне її виховання чи утримання, а також докази, що підтверджують визнання особою батьківства. 
Водночас позивач ОСОБА_2 не надав суду жодних доказів, які підтверджують визнання ним батьківства, зокрема, що до народження дитини вони з відповідачкою(матір`ю дитини) проживали разом, вели спільне господарство, що на даний час він вживає заходів для побачень з дитиною, цікавиться її життям та здоров`ям, забезпечує її матеріально. 
Позовна заява ґрунтується лише на припущеннях створити благополучну сім`ю.
Натомість відповідач ОСОБА_1 надав суду ряд доказів, які підтверджують, що дитина вважає його батьком, проживає у любові і повазі, матеріально забезпечена, він турбується про її розвиток та навчання.
Ухвалюючи рішення про задоволення апеляційної скарги та відмову в позові апеляційний суд враховує Конвенцію про права дитини, якою передбачено, що дитина, внаслідок її фізичної і розумової незрілості, потребує спеціальної охорони і піклування, включаючи належний правовий захист як до, так і після народження, Держави-учасниці поважають відповідальність, права і обов`язки батьків і у відповідних випадках членів розширеної сім`ї чи общини, як це передбачено місцевим звичаєм, опікунів чи інших осіб, що за законом відповідають за дитину, належним чином управляти і керувати дитиною щодо здійснення визнаних цією Конвенцією прав і робити це згідно зі здібностями дитини, що розвиваються. Дитина має бути зареєстрована зразу ж після народження і з моменту народження має право на ім`я і набуття громадянства, а також, наскільки це можливо, право знати своїх батьків і право на їх піклування. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Як зазначалося вище відповідач ОСОБА_1 та відповідач ОСОБА_12 на підставі спільної заяви визнали, що батьком дитини є саме ОСОБА_1 , дитина протягом шести років проживає з ним, вважає його батьком, а тому визнання її батьком іншого чоловіка без підтвердження кровного споріднення лише на припущеннях може призвести до погіршення матеріального становища дитини, а також спричинити психологічну травму дитини, що є неприпустимим. 
Відповідно до ч.2 ст.143 СК України мати, яка не перебуває у шлюбі, зобов`язана забрати дитину з пологового будинку або з іншого закладу охорони здоров`я.
Батько, який не перебуває у шлюбі з матір`ю дитини, батьківство якого визначено у свідоцтві про народження дитини або визнано за рішенням суду, зобов`язаний за повідомленням служби у справах дітей, що здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, забрати дитину для утримання та виховання з пологового будинку або з іншого закладу охорони здоров`я, якщо цього не зробила мати дитини. У разі якщо батько не перебуває у шлюбі, він набуває статусу одинокого батька.
З матеріалів справи встановлено, що відповідач ОСОБА_1 на виконання вимог зазначеної статті забрав дитину з пологового будинку та виховує її, натомість позивач зазначає, що довгий період не вірив матері дитини, що саме він є батьком і лише після того, як позивач розповіла йому про те, що ОСОБА_1 оманним шляхом забрав дочку проживати в м.Чернівці, він повірив , що саме він є батьком дитини та вирішив звернутися з даним позовом. 
Крім цього, суд звертає увагу, що мати дитини ОСОБА_12 у даній справі є відповідачем, хоча частиною 3 ст.128 СК України передбачене право матері подати позов про визнання батьківства, натомість ОСОБА_12 звернувшись з таким позовом подала заяву про залишення цього позову без розгяду. 
Апеляційний суд зауважує, що питання про походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це. 
Відповідно до ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд оцінює докази з урахуванням статті 89 ЦПК України, згідно з якою жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності , а результати оцінки відображає в рішенні з наведенням мотивів їх прийняття чи відхилення.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 травня 2018 року у справі № 760/3977/15-ц (провадження  № 61-2081зпв18) зазначено, що висновок судово-генетичної експертизи не є єдиним доказом походження дитини від певної особи, такий факт може бути доведено й іншими доказами.
Отже, ухилення від проведення експертизи не обов`язково може бути підставою для задоволення позову. 
Крім цього, як вбачається з матеріалів справи на час розгляду справи в апеляційній інстанції, відповідач ОСОБА_3 перебуває у шлюбі з ОСОБА_13 та виховують спільну дитину ОСОБА_14 , тобто підстави зазначені у позові про створення спільної сім`ї позивача ОСОБА_2 та відповідачки ОСОБА_3 для виховання дитини ОСОБА_4 , батьком якої вважає себе ОСОБА_2 відпали. 
З врахуванням наведених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що позов не підлягає до задоволення з тих підстав, що позивач не надав суду належних, достовірних та допустимих доказів, які підтверджують факт, що він є батьком дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також, що він проявляє інтерес до дитини та має намір брати участь у її вихованні та матеріальному забезпеченні як батько. 
Відповідно до пунктів 1,3,4 частини 1 ст.376 ЦПК України підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглядаючи дану справу, суд першої інстанції обмежився лише тим, що відповідач ухилилився від проведення судово-генетичної експертизи неповно з`ясувавши обставини, що мають знаяення для справи, зокрема не врахувавши насамперед інтереси дитини.
Керуючись ст.ст.374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1,3,4, 383, 384,389-391 ЦПК України, суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Жовківського районного суду Львівської області від 07 грудня 2020 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позову до ОСОБА_15 , ОСОБА_1 , 3-тя особа: Жовківський районний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції у Львівській області про визнання батьківства та виключення відомостей про батька з актового запису про народження дитини.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку визначеному ст.ст.389-391 ЦПУ україни. 
Повний текст постанови складений 28 червня 2022 року. 

Головуючий:                                                                 Ю.Р.Мікуш

Судді:                                                                  Т.І.Приколота

                                                                        Р.В.Савуляк