ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2022 року
м. Київ
справа №464/5094/18
провадження № 51-1432км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2022 року, постановлену у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, жителя того АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Сихівського районного суду міста Львова від 26 січня 2012 року за частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання із застосуванням статті 71 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого по відбуттю зазначеного покарання, 
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сихівського районного суду міста Львова від 12 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 31 серпня 2018 року о 13 год 00 хв, перебуваючи у лісопосадці неподалік Центру легеневого здоров`я на АДРЕСА_2 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК, повторно незаконно придбав, знайшовши, для власного вживання, без мети збуту, поліетиленовий пакет з двома блістерами з надписом «Subutex» по 7 таблеток та один відкритий блістер із однією таблеткою з надписом «Subutex», із вмістом бупренорфіна, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0, 1199 г, який у подальшому зберігав у кишені своєї куртки.
01 вересня 2018 року біля будинку АДРЕСА_3   вищезазначений наркотичний засіб був виявлений та вилучений у ОСОБА_6 працівниками правоохоронного органу.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 не погоджується із ухвалою апеляційного суду, постановленою у справі, просить її скасувати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений стверджує, що з огляду на правила статті 5 КК, його дії підлягають кваліфікації за частиною 1 статті 309 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII. 
При цьому, враховуючи, що інкримінований йому злочин було вчинено 31 серпня 2018 року, на момент постановлення ухвали, апеляційний суд у відповідності до правил пункту 2 частини 1 статті 49 КК повинен був звільнити засудженого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження стосовно нього закрити на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).    
Однак під час апеляційного провадження колегія суддів вказані обставини не врахувала, що призвело до незаконності судового рішення, постановленого апеляційним судом.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор вказала про слушність доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого, а відтак і наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції  ОСОБА_6 визнав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні у повному обсязі, фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися, у зв`язку з чим докази щодо обставин вчинення злочину в судовому засіданні не досліджувалися, а судовий розгляд було проведено у порядку, визначеному частиною 3 статті 349 КПК.
Не погоджуючись із постановленим вироком суду, ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого ним злочину, просив судове рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.  Стверджував, зокрема про порушення його права на захист під час розгляду справи в місцевому суді, невідповідність вироку суду вимогам статті 374 КПК. За змістом касаційної скарги дотримання апеляційним судом вимог статті 419 КПК засудженим не оспорюється. 
Водночас, як встановлено у ході касаційної перевірки, апеляційний суд, постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного провадження у справі, залишив поза увагою наступне.
Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно,особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК, та кваліфіковано його дії за частиною 2 статті 309 цього Кодексу (у редакції Закону, яка діяла на момент вчинення ним кримінального правопорушення).
Водночас 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон №2617-VIII), яким внесені зміни до статті 309 КК, за змістом яких кримінальна відповідальність за частиною 2 цієї норми Закону настає за «незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах». 
За загальним правилом кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (частина 2 статті 4 КК).
Водночас зі змісту частини 1 статті 5 КК вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Порівнюючи вищезазначену редакцію статті із тією, яка діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину, слідує, що з диспозиції частини 2 статті 309 КК виключено кваліфікуючі ознаки «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу». Натомість із набранням чинності Закону №2617-VIII кваліфікуючими ознаками частини 2 статті 309 КК, визначено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 цієї статті, або за попередньою змовою групою осіб, або протягом року після засудження за цією статтею, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Окрім того, Законом № 2617-VIII, крім іншого, внесені зміни до санкції частини 2 статті 309 КК. Так, до внесення вищезазначених змін покарання за дії, визначені в частині 2 статті 309 КК, було передбачене у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, а після внесення змін за такі дії передбачається кримінальна відповідальність у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3 років. 
Тобто на момент ухвалення рішення апеляційним судом, а отже і на момент касаційного розгляду, кримінальна відповідальність за вчинений ОСОБА_6 злочин порівняно з попередньою редакцією кримінального закону, яка була чинною на час скоєння таких дій, була пом`якшена. 
З огляду на вищевикладене Закон № 2617-VIII має зворотну дію в часі, тобто його дія поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, про що обґрунтовано зазначає засуджений у поданій ним касаційній скарзі. 
Згідно з довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимостей або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що міститься у матеріалах справи, останній раз ОСОБА_6 засуджено вироком Сихівського районного суду міста Львова від 26 січня 2012 року за злочин, передбачений частиною 2 статті 307 КК.  
Відтак враховуючи, що з моменту засудження ОСОБА_6 до вчинення ним 31 серпня 2018 року у цій справі протиправних дій минуло більш ніж 1 рік, з огляду на правила статті 5 КК, дії засудженого підлягають кваліфікації за частиною 1 статті 309 КК.
Проте, вищезазначеного апеляційний суд не врахував та не перекваліфікував дії  ОСОБА_6 з частини 2 на частину 1 статті 309 КК (у редакції Закону № 2617-VIII), що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Частина 2 статті 433 КПК визначає, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
За таких обставин, ураховуючи положення 1 статті 5 КК, ухвала апеляційного суду та вирок місцевого суду, у порядку частини 2 статті 433 КПК, підлягають зміні, а протиправні дії ОСОБА_6 , які полягають у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, – перекваліфікації з частини 2 статті 309 КК на частину 1 цієї статті (в редакції Закону № 2617-VIII). 
У той же час, як слідує зі змісту частини 3 статті 288, частини 2 статті 284 КПК, кримінальне провадження закривається, а підозрюваний, обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, про що постановлюється відповідна ухвала.
При цьому, не закриття кримінального провадження за наявності для цього відповідних процесуальних підстав є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 412 КПК, яке призводить до безумовного скасування судового рішення.
Відповідно до статті 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Так, за правиламистатті 12 КК (в редакції Закону, яка діяла на момент вчинення злочину) вищезазначене кримінальне правопорушення є злочином невеликої тяжкості. 
При цьому відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки – у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
З огляду на викладене, на момент постановлення ухвали апеляційним судом строки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 309 КК (в редакції Закону № 2617-VIII)минули.
Твердження засудженого про вчинення ним кримінального проступку, а не злочину, є безпідставними, оскільки, враховуючи положення статті 5 КК, про які йшлося вище, нова редакція статей 12, 49 КК жодним чином не поліпшує становище засудженого та не призводить до більш сприятливих правових наслідків для винної особи. Більше того, враховуючи правила пункту 6 частини 4 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», у кримінальних провадженнях про злочини, які визначено як кримінальні проступки, що на день набрання чинності цим Законом призначені до судового розгляду чи перебувають на його розгляді, судовий розгляд здійснюється судом на загальних підставах з урахуванням вимог статей 381, 382 КПК.
Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі №521/8873/18 (касаційне провадження №51-413кмо21) особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку статті 440 КПК за наступних умов:
- на день перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, закінчились строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення;
- ця особа не подавала до апеляційного суду відповідне клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і суд апеляційної інстанції не роз`яснив відповідно до положень статті 285 КПК особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та не з`ясував її думку щодо згоди чи незгоди з таким звільненням;
- така особа за вказаних обставин висловила згоду в касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
У цій справі касаційний суд, враховуючи підстави оскарження судового рішення,  висловлену у касаційній скарзі позицію засудженого про необхідність застосування приписів пункту 1 частини 2 статті 284 КПК сприймає як згоду ОСОБА_6 на його звільнення від кримінальної відповідальності. 
Підсумовуючи викладене, колегія суддів убачає у кримінальному провадженні наявність правових підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого задовольнити, судові рішення скасувати, звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК, а кримінальне провадження стосовно нього закрити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 01 лютого 2022 року та, у порядку частини 2 статті 433 КПК, вирок Сихівського районного суду міста Львова від 12 грудня 2018 року стосовно нього скасувати.
Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК (у редакції Закону № 2617-VIII), у зв`язку із спливом строків давності, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 49 КК.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3