Номер провадження: 22-ц/813/1647/22 
Справа № 522/14349/13
Головуючий у першій інстанції Бондарь В.Я.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.06.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ: 

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Дришлюка А.І.,
Громіка Р.Д., 

при секретарі: Кузьмук А.В.,

переглянув у судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Главацького Юрія Анатолійовича в інтересах  ОСОБА_1 на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2013 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг Україна» до ОСОБА_2 ,  ОСОБА_1 про стягнення боргу,-

В С Т А Н О В И В:
05 червня 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду із позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про стягнення боргу.
Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», був укладений кредитний договір №ML-507/059/2008 від 14.07.2008р., відповідно до якого йому наданий йому кредит у сумі 35000 доларів США, строком повернення до 14.07.2013р. з погашенням кредиту та відсотків за користування кредитом щомісячно, згідно графіку погашення кредиту та відсотків. Також, 15.09.2009р. між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», був укладений Додатковий договір №1 до Кредитного договору від 14.07.2008р., відповідно до якого йому була змінена відсоткова ставка та наданий транш у розмірі 2 415,40 доларів США. 
У якості забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором, між   ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 , був укладений договір поруки №SR-507/059/2008 від 14.07.2008р., згідно до якого вона прийняла на себе зобов`язання відповідати по зобов`язаннях ОСОБА_2 , які виникають з умов кредитного договору.
Однак відповідачі порушили умови повернення суми кредиту, річних відсотків за користування кредитом, та інших платежів, згідно умов, положень та графіку погашення кредиту, тому станом на 22.03.2013р. року у них виникла заборгованість, загальна сума якої за курсом НБУ склала 1 396 903,68 гривні.
На підставі зазначеного, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду із вказаним позовом та просило суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, з наведених у позовній заяві правових підстав.
Справу розглянуто за відсутності сторін.
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2013 року позов задоволено в повному обсязі.
Стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором №ML-507/059/2008 від 14.07.2008р., на загальну суму 1 396 903,68 гривні, що включає в себе: заборгованість за кредитом - 282 271,92 гривень; заборгованість по відсоткам - 16 400,28 гривень, пеню за прострочення кредиту та відсотків - 1 098 231,49 гривень.
Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суму судового збору у розмірі 3 441 гривень.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2020 року заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі адвокат Главацький Ю.А. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог щодо ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. 
На підставі ст. 29 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», на виконання рішень зборів суддів Одеського апеляційного суду від 02.03.2022р. та 16.03.2022р., у зв`язку із введенням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022р., керуючись статтею 26 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», враховуючи рішення Ради суддів України №9 від 24.02.2022р. та рекомендації Ради суддів України від 02.03.2022р. щодо роботи судів в умовах воєнного стану, з метою вжиття невідкладних заходів для забезпечення безперебійного функціонування Одеського апеляційного суду, головою суду видано Розпорядження №1 від 02 березня 2022 року, до якого внесені зміни розпорядженням №2 від 16 березня 2022 року, відповідно до п.п. 3-4 якого: 
Зважаючи на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, підрозділів територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя, розгляд цивільних справ продовжити без участі учасників провадження в приміщенні Одеського апеляційного суду.
Справи розглядаються без участі учасників провадження за наявності повідомлення про дату, час та місце розгляду справи та за відсутності заяви (заяв) про відкладення розгляду справи.
08 червня 2022 року на електронну пошту суду від адвоката Главацького Ю.А., що діє в інтересах ОСОБА_1 надійшло клоптання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із військовою агресією та неможливістю прибути у судове засідання.
Відповідно до ч. 1 ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Частинами 1-4 ст. 12 ЦПК України встановлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.  Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.  Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Частиною 3 ст. 13 ЦПК України встановлено, що учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Учасники справи мають права, встановлені ст. ст. 43, 49 ЦПК України, в тому числі,  ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень;  подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам;  подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб;  ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти;  оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках;  користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.
Суд здійснює виклик сторін у судові засідання, в тому числі, шляхом надіслання судових повісток в порядку, встановленому ст. ст. 128, 130 ЦПК України.
Сторони по справі про дату, час та місце судового засідання повідомлялись належним чином.
Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Отже, суд вважає за необхідне роз`яснити сторонам по справі, що участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторони.
Таким чином, мотиви відкладення судового засідання, наведені у клопотанні адвоката Главацького Ю.А., суд вважає безпідставними.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 20 червня 2022 року. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 536 ЦК України визначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.
Статтею 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або  є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою  хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно зі статтею 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Всі умови договору з моменту його укладення стають однаково обов`язковими для виконання сторонами.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (стаття 611 ЦК України)
Згідно зі статтею 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Частиною 2 статті 1050 ЦК України передбачено, що, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням),  то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 553 ЦК України встановлено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Як зазначено у частинах 1 та 2 статті 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.
Судом першої інстанції встановлено, що між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого, згідно до договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010р., є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», був укладений кредитний договір №ML-507/059/2008 від 14.07.2008р., відповідно до якого банк надав йому кредит у сумі 35 000 доларів США, строком повернення до 14.07.2013р. з погашенням кредиту та відсотків за користування кредитом щомісячно, згідно графіку погашення кредиту та відсотків. 
У якості забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором, 14 липня 2008 року між   ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 , був укладений договір поруки №SR-507/059/2008 від 14.07.2008р., згідно до якого   вона прийняла на себе зобов`язання відповідати по зобов`язаннях ОСОБА_2 , які виникають з умов кредитного договору.
15 вересня 2009 року між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», був укладений Додатковий договір №1 до Кредитного договору від 14.07.2008р., відповідно до якого йому була змінена відсоткова ставка та наданий транш у розмірі 2 415,40 доларів США. 
Доводи апеляційної скарги адвоката Главацького Ю.А. в інтересах ОСОБА_1 ґрунтуються на тому, що у зв`язку із укладенням між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк» Додаткового договору №1 до Кредитного договору від 14.07.2008р., відбулось збільшення обсягу відповідальності за кредитним договором, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 559 ЦК України (в редакції, що діяла на момент ухвалення заочного рішення) є підставою для припинення поруки, оскільки така зміна відбулась без згоди поручителя. 
Однак дані доводи спростовуються умовами Додаткового договору №1 до Договору поруки №SR-507/059/2008 від 14.07.2008р., укладеним 15 червня 2009 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна».
Так, 15 червня 2009 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», був укладений Додатковий договір №1 до Договору поруки №SR-507/059/2008 від 14.07.2008р.. 
У пункті 1 додаткового договору №1 від 15 червня 2009 року до договору поруки сторони домовились, що під кредитним договором розуміють кредитний договір №ML-507/059/2008 від 14 липня 2008 року з усіма існуючими та майбутніми змінами, доповненнями та додатками.
Згідно із пунктом 2.1 додаткового договору №1 до договору поруки внесено зміни до п.п. б п. 2.1 Договору поруки та викладено його у наступній редакції: «Сплата процентів за користування кредитом. Боржник зобов`язаний сплатити проценти за користування отриманими ним кредитними коштами, наданими згідно з Кредитним договором, в розмірі, в терміни і в порядку, що передбачені в Кредитному договорі.».
Відповідно до пункту 2.2.1 додаткового договору №1 до договору поруки у разі зміни розміру боргових зобов`язань після укладення цього договору, такі боргові зобов`язання забезпечуються в їх повному розмірі без укладання будь-яких додаткових договорів до цього договору.
Позичальник, як і поручитель, належним чином зобов`язання за кредитним договором і договором поруки не виконували, на вимоги не реагували, унаслідок чого виникла заборгованість, яка станом на 22.03.2013р. склала 1 396 903,68 гривні, що включає в себе:
- заборгованість за кредитом - 282 271,92 гривень,
- заборгованість по відсоткам - 16 400,28 гривень,
- пеня за прострочення кредиту та відсотків -1 098 231,49 гривень.
Задовольняючи позов в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, є законні підстави стягнути з відповідачів в солідарному порядку заборгованість по кредиту.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись у повному обсязі неможливо, виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. 
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.  Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи,  які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та не надав правильної оцінки наявним у справі доказам.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, а тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку,  за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Однак, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції Банком не доведено належним чином правові підстави для відповідальності поручителя ОСОБА_1 за кредитним договором.
Порука є видом забезпечення виконання зобов`язання (ч. 1 ст. 546 ЦК України), за своєю правовою природою договір поруки має додатковий (акцесорний) характер відносно основного зобов`язання, істотними умовами його укладання є визначення характеру та обсягу відповідальності поручителя й підстави припинення цього зобов`язання, які передбачені статтею 559 ЦК України. 
Таким чином, порука є спеціальним додатковим майновим заходом впливу, спрямованим на забезпечення виконання основного зобов`язання. Підставою для поруки є договір, що встановлює зобов`язальні правовідносини між особою, яка забезпечує виконання зобов`язання боржника, та кредитором боржника.
Обсяг зобов`язань поручителя визначається як умовами договору поруки, так і умовами основного договору, яким визначено обсяг зобов`язань боржника, забезпечення виконання яких здійснює поручитель (частини перша та друга статті 553 ЦК України).
Згідно із частиною четвертою статті 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов`язання не встановлений або встановлений моментом пред`явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред`явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.
 Відповідно до частини 1 першої статті 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина перша статті 252 ЦК України).
Разом з тим із настанням певної події, яка має юридичне значення, законодавець пов`язує термін, який визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (частина друга статті 251 та частина друга статті 252 ЦК України).
Зважаючи на наведене, строк дії поруки (будь-який із зазначених у частині четвертій статті 559 ЦК України) не є строком захисту порушеного права, а є строком існування суб`єктивного права кредитора й суб`єктивного обов`язку поручителя, після закінчення якого вони припиняються. Це означає, що зі спливом цього строку (який є преклюзивним) жодних дій щодо реалізації свого права за договором поруки, у тому числі застосування судових заходів захисту свого права (шляхом пред`явлення позову), кредитор вчиняти не вправі.
З огляду на преклюзивний характер строку поруки й обумовлене цим припинення права кредитора на реалізацію цього виду забезпечення виконання зобов`язань застосоване в другому реченні частини четвертої статті 559 ЦК України словосполучення «пред`явлення вимоги» до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання як умови чинності поруки необхідно розуміти як пред`явлення кредитором у встановленому законом порядку протягом зазначеного строку саме позовної, а не будь-якої іншої вимоги до поручителя. Зазначене положення при цьому не виключає можливість пред`явлення кредитором до поручителя іншої письмової вимоги про погашення заборгованості за боржника, однак і в такому разі кредитор може звернутися з такою вимогою до суду протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання.
З огляду на викладені приписи, порука є строковим зобов`язанням, і незалежно від того, встановлений її строк договором чи законом, сплив цього строку припиняє суб`єктивне право кредитора.
Усуваючи розбіжності у застосування норм матеріального права, а саме, частини 4 статті 559 ЦК України, Верховний Суд України в постанові від 29 березня 2017 року у справі №6-3087цс16 за позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором та визнання поруки припиненою, висловив наступну правову позицію: «за змістом частини четвертої статті 559 ЦК України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.
Боржник (а відтак і поручитель) узяли на себе зобов`язання повернути суму кредиту з відповідними процентами до 14 липня 2013 року, сплачуючи її частинами (щомісячними платежами) згідно з графіком платежів.
Отже, сторони встановили не лише строк дії договору, а й строки виконання боржником окремих зобов`язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов`язання, яке виникло на основі договору.
З договору поруки вбачається, що в ньому не встановлено строку, після якого порука припиняється, а умова договору поруки (п. 4.1) про його дію до повного виконання боржником чи поручителем своїх зобов`язань перед банком за кредитним договором, не є встановленим сторонами строком припинення дії поруки, оскільки суперечить частині першій статті 251 та частині першій статті 252 ЦК України, тому в цьому разі слід застосувати норми частини четвертої статті 559 ЦК України про те, що порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.
25 червня 2011 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надіслали на адресу ОСОБА_1 досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором №ML-507/059/2008 від 14.07.2008р. (а.с. 27), що підтверджується описом вкладення та поштовим повідомленням про отримання ОСОБА_1 вказаного листа (а.с. 31, 32).
Однак, до суду із позовною заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось лише 05 червня 2013 року. 
Таким чином, колегія суддів приходить висновку про пропуск позивачем встановленого шестимісячного строку звернення з позовом до поручителя, відтак порука ОСОБА_1 за невиконання боржником своїх зобов`язань за кредитним договором №ML-507/059/2008 від 14.07.2008р., припинилася.
З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів знаходить доводи апеляційної скарги такими, що спростовують правильність рішення суду першої інстанції, відтак оскаржуване рішення необхідно скасувати з ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОТП Факторінг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення боргу.
Як зазначалось у висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18), «у процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача»
Згідно зі статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
Відповідно до частини 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, наступне, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою  (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 24-25, п. 57)».
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне - 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Тому вимоги Банку в частині заявленого позову про стягнення заборгованості за кредитним договором з поручителя ОСОБА_1  є незаконними, необґрунтованими й задоволенню не підлягають.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, частини 4 статті 559 ЦК України, у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування  рішення суду першої інстанції в частині стягнення заборгованості за кредитним договором з поручителя й ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог. 
Таке рішення апеляційного суду буде відповідати вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме, статті 6 (право на справедливий суд), статті 13 (права на ефективний засіб юридичного захисту позивача від неправомірних дій відповідача), статті 17 (заборона зловживання правами, передбаченими цією Конвенцією з боку відповідача) та статті 1 Першого Протоколу (захист права власності та права мірно володіти своїм майном).
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Главацького Юрія Анатолійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2013 рокув частині вимог про стягнення заборгованості за кредитним договором з поручителя скасувати й ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг Україна» до ОСОБА_1  про стягнення боргувідмовити.
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено: 20 червня 2022 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                           М.М. Драгомерецький
 
А.І. Дришлюк
 
Р.Д. Громік