Постанова 
Іменем України 
30 червня 2022 року
м. Київ
Справа № 460/703/17
Провадження №  51-834 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
при секретарі                                             ОСОБА_4 ,               
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 ,
засудженого (в режимі відеоконференції)   ОСОБА_6 ,
захисника (в режимі відеоконференції)       ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                 № 12015140350000524 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Комарно Городоцького району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 08 вересня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 08 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.140 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатись лікарською діяльністю строком на 3 роки.
На підставі ст. ст. 49, 74 КК України  ОСОБА_6 звільнено від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 140 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 30 700 грн. матеріальної шкоди, 300 000 грн. моральної шкоди, всього 330 700 грн.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року вищевказаний вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.140 КК України, як неналежному виконанні медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому, за наступних обставин.
ОСОБА_6 є медичним працівником, згідно наказу головного лікаря Комунальної міської дитячої клінічної лікарні (далі КМДКЛ) №11-к від 22.01.1993 року, і з цього часу перебуває на посаді лікаря-анестезіолога дитячого відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії, володіючи вищою кваліфікаційною категорією за спеціальністю анестезіолога дитячого.
Згідно графіку чергувань лікарів-консультантів на 2015 рік, затвердженого директором Департаменту охорони здоров`я ЛОДА, ОСОБА_6 як лікар-анестезіолог з вищою кваліфікаційною категорією залучався для надання екстреної консультативної медичної допомоги населенню Львівської області з дитячої анестезіології (кожного 25-го числа поточного місяця).
Відповідно до Посадової інструкції лікаря-анестезіолога відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії КМДКЛ, затвердженої головним лікарем КМДКЛ від 03.06.2014 року, ОСОБА_6 зобов`язаний забезпечити кваліфіковане проведення анестезії, інтенсивної терапії та реанімації хворих дітей, знати клінічні та інструментальні методи контролю за станом хворих та корекцію порушень, що виникають під час загальної анестезії, а також останній несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, помилкові дії чи бездіяльність, неприйняття рішень, що входять у сферу його компетенції.
Згідно з ст.34 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 року, лікуючий лікар – лікар охорони здоров`я або лікар, який провадить господарську діяльність з медичної практики як фізична особа-підприємець і який надає медичну допомогу пацієнту в період його обстеження та лікування. Лікуючий лікар обирається пацієнтом або призначається йому в установленому законом порядку. Обов`язками лікуючого лікаря є своєчасне і кваліфіковане обстеження та лікування пацієнта.
Так, 25.04.2015 року, приблизно о 18.00 год, ОСОБА_6 , перебуваючи на робочому місці, що за адресою: вул. П. Орлика, 4 у м. Львові, будучи черговим лікарем-анестезіологом дитячим по Львівській області згідно графіку чергувань, затверджений директором Департаменту охорони здоров`я ЛОДА у 2014 році, володіючи вищою кваліфікаційною категорією за спеціальністю анестезіолога дитячого, одержав через службу екстреної допомоги виклик для надання анестезіологічного забезпечення неповнолітній ОСОБА_9 ,                  ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час проведення останній оперативного втручання у вигляді діагностично-санаційної трахеобронхоскопії в умовах відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії Новояворівської районної лікарні №1, що за адресою: м.Новояворівськ Львівської області, вул. Шевченка, 18, куди неповнолітня                 ОСОБА_9 поступила цього ж дня приблизно о 16.00 з діагнозом: кома невідомої етіміології. Набряк мозку. Кома І-ІІ. Дихальна недостатність. Набряк легень. (Вказаний важкий діагноз виник на фоні аспірації стороннім предметом), про що свідчить листок передопераційного епікризу, який міститься у медичній картці стаціонарного хворого №4292 від 25.04.2015 року Новояворівської районної лікарні №1 Львівської області, а також довідка про виконання завдання №796 від 25.04.2015 КЗ ЛР «Львівський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф».
В подальшому, 25.04.2015 року з 19 год. 25 хв. до 20 год. 00 хв., згідно записів вказаної медичної карти стаціонарного хворого, неповнолітній ОСОБА_9 проведено оперативне втручання під загальним знечуленням (ендотрахеальний наркоз), яке було забезпечене лікарем-анестезіологом дитячим ОСОБА_6 в Новояворівській районній лікарні №1, що за адресою: м.Новояворівськ Львівської області, вул. Шевченка, 18.
Цього ж дня, приблизно о 20 год. 15 хв., після завершення оперативного втручання, у неповнолітньої хворої ОСОБА_9 відбулось різке падіння показників гемодинаміки, та відбулось це у післяопераційний період - після проведеної інтубації та переведення на штучну вентиляцію легень лікарем-анестезіологом дитячим ОСОБА_6 .
В подальшому, ОСОБА_6 , несучи персональну відповідальність як лікар-анестезіолог дитячий за проведення лікування неповнолітньої хворої ОСОБА_9 у вигляді анестезіологічного забезпечення, неналежно виконуючи свої професійні обов`язки внаслідок недбалого до них ставлення, а саме порушуючи вимоги клінічних протоколів, передбачених Наказом МОЗ України №437 від 31.08.2004 року «Про затвердження клінічних протоколів надання медичної допомоги при невідкладних станах у дітей на шпитальному і дошпитальному етапах», Наказом МОЗ України №34 від 15.01.2014 року «Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації екстреної медичної допомоги», галузевого нормативного документа, а також ст. ст. 6, п.«а» ч.1 ст.78 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», володіючи достатнім кваліфікаційним рівнем, не використавши ці знання та навички при наданні адекватного анестезіологічного забезпечення, не забезпечив адекватної штучної вентиляції легень неповнолітньої ОСОБА_9 , оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи №360/2015 від 27.04.2015 року ендотрахеальна трубка знаходилась в стравоході останньої, а не в її дихальних шляхах, в результаті чого розвинулась прогресуюча дихальна недостатність, набряк легень та головного мозку, і незважаючи на комплекс проведених реанімаційних заходів, вказані дії лікаря ОСОБА_6 спричинили тяжкі наслідки неповнолітньому, а саме смерть неповнолітньої ОСОБА_9 , яка ІНФОРМАЦІЯ_3 о 20.55 год померла у відділенні анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії Новояворівської районної лікарні №1, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно із висновком комісійної судово-медичної експертизи №135 від 09.08.2016 року значне погіршення стану неповнолітньої ОСОБА_9 , яке призвело до її смерті, відбулося у післяопераційному періоді після проведеної інтубації хворої та переведення на ШВЛ лікарем-анестезіологом дитячим ОСОБА_6 , ендотрахеальна трубка була виявлена на розтині не у дихальних шляхах, а в просвіті стравоходу, слід вважати, що професійні помилки, допущені лікарем-анестезіологом дитячим ОСОБА_6 могли призвести до розвитку дихальної недостатності та смерті ОСОБА_9 .
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі засуджений просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  Вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що було порушено право на захист, передбачене ст. 20, 348 КПК України у зв’язку із некоректністю і незрозумілістю обвинувачення. Норма ч. 2 ст. 140 КК України є бланкетною, а тому, на переконання засудженого, усупереч положенням закону місцевий суд не зазначив, які саме пункти відповідних постанов, наказів, інструкцій, якими мав керуватись лікар ОСОБА_6 в роботі, не були ним виконані або виконані неналежно, що стало наслідком смерті пацієнтки. Засуджений у скарзі посилається на те, що скасування прокурором постанови слідчого про закриття кримінального провадження здійснено поза межами строків, встановлених КПК України, а отже, всі докази, отримані після винесення прокурором зазначеної постанови, є недопустимими. Окрім того, всі докази отримані неуповноваженим органом, оскільки постанова про визначення місця проведення досудового розслідування від 10 грудня 2015 року не містить оцінки досудового розслідування як неефективного та є невмотивованою. Вважає, що в основу вироку покладено недопустимі докази, а саме висновок судово-медичного експерта № 360/2015, висновок за результатами клініко-експертної оцінки надання медичної допомоги ОСОБА_9 . Вказує на те, що причина смерті, зазначена у висновку клініко-експертної оцінки у категоричній формі (п. 10), суперечить висновку судово-медичної експертизи № 360/2015 від 07.07.2015, відповідно до якого стверджувати у категоричній формі про причину смерті не видається можливим. На думку засудженого, так як комісійна експертиза містить дані із висновку судово-медичної експертизи № 360/2015 від 07.07.2015 та висновку за результатами клініко-експертної оцінки надання медичної допомоги ОСОБА_9 , відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева», теж є недопустимим доказом. Стверджує, що суди попередніх інстанцій в порушення вимог статей          94, 370 КПК України необ`єктивно оцінили обставини справи. Зазначає, що під час судового розгляду не була проведена повторна комісійна судово-медична експертиза, що могло мати істотне значення для винесення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Також вважає, що судами не дотримано вимог статті 1172 ЦК України при вирішенні цивільного позову. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам  ст. 419 КПК України.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України. Вказує на те, що місцевий суд не встановив дійсного причинно-наслідкового зв`язку як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину між діями ОСОБА_6 і наслідками, завдання яких йому інкримінувалося, і не навів відповідних мотивів у цій частині. Посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає про те, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , не дотримався вимог                    ст. ст. 370, 374 КПК України. На думку захисника, висновок судово-медичної експертизи № 360/2015 є недопустимим доказом, оскільки вона проведена на доказах, зібраних у даному провадженні з порушенням вимог кримінального процесуального закону; за наявності суперечливих висновків експертиз, судом не була призначена повторна судово-медична експертиза. Вказує на порушення вимог ст. 98 КПК України, оскільки інтубаційна трубка не була визнана речовим доказом та не долучена до матеріалів кримінального провадження, та під час судового розгляду не було встановлено, що інтубаційна трубка, виявлена під час судово-медичної експертизи та сама, якою пацієнт була заінтубована. Також вказує на те, що судами попередніх судових інстанцій не дотримано вимог  матеріального та процесуального закону щодо вирішення цивільного позову потерпілого. Зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно доказів не дослідив, не дотримався вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення.  
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу Суду від потерпілого ОСОБА_8 надійшла заява про касаційний розгляд без його участі. 
Засуджений та захисник у суді касаційної інстанції підтримали доводи, викладені в касаційних скаргах сторони захисту, просили їх задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг засудженого та захисника, постановлені судами попередніх інстанцій судові рішення просив залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок та виходить із фактичних обставин, встановлених ними.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи, викладені в касаційних скаргах сторони захисту про те, що в діях                    ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 140 КК України, є необґрунтованими.
Так, основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 140 КК України, є здоров`я та життя особи, додатковим обов`язковим – установлений порядок виконання медичним та фармацевтичним працівником своїх професійних обов`язків. Потерпілим від злочину є хворий, тобто особа, в якої наявне певне захворювання, травма чи інший хворобливий стан. Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 140) є спричинення тяжких наслідків неповнолітньому. 
Об`єктивна сторона злочину характеризується: 1) діянням (дією чи бездіяльністю) - невиконанням чи неналежним виконанням медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення; 2) наслідками у виді тяжких наслідків для хворого; 3) причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідками.
Невиконання професійних обов`язків означає, що медичний або фармацевтичний працівник не вчиняє ті дії, які він в силу виконуваної роботи зобов`язаний був учинити. Неналежне виконання професійних обов`язків має місце у разі, коли медичний або фармацевтичний працівник виконує свої обов`язки не у повному обсязі, недбало, поверхово, не так, як цього вимагають інтереси його професійної діяльності. Невиконання чи неналежне виконання відповідним суб`єктом своїх професійних обов`язків може бути як одноразовим, так і систематичним.
Оскільки диспозиція ч. 1 ст. 140 має бланкетний характер, у кожному конкретному випадку має встановлюватися, які саме професійні обов`язки покладались на винну особу і які з цих обов`язків не виконані взагалі або виконані неналежним чином, а також вимоги яких конкретно нормативних актів (інструкцій, правил, вказівок тощо) порушено винним. 
Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків для хворого. Під тяжкими наслідками слід розуміти, наприклад, смерть людини, її самогубство, заподіяння потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, спричинення ятрогенного захворювання.
Суб`єкт злочину спеціальний. Це медичні та фармацевтичні працівники (лікарі незалежно від профілю, особи середнього медичного персоналу тощо), у т. ч. ті, хто займається приватною медичною та фармацевтичною практикою як різновидами підприємницької діяльності. Для кваліфікації за ст. 140 не має значення, до якої категорії лікуючих лікарів належить винний - він безпосередньо обраний пацієнтом чи його призначено керівником закладу охорони здоров`я (підрозділу цього закладу).
Суб`єктивна сторона злочину визначається психічним ставленням до суспільно небезпечних наслідків і характеризується необережністю.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 кваліфіковано правильно. 
Зокрема, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку правильно вказав, що згідно копії договору № 44 (долученої 26.01.2017 ОСОБА_6 ) з лікарями –консультантами про здійснення виїзної консультативно-лікувальної та екстреної медичної допомоги населення, вбачається, що КЗ ЛОР Львівський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф та лікарем-консультантом ОСОБА_6 укладено договір на виконання обов`язків лікаря-консультанта дит. анестезіолога з надання екстреної консультативної лікувально-діагностичної медичної допомоги хворим (потерпілим) у лікувально-профілактичних закладах Львівської області на 2015 рік. На період виїзної консультативної медичної допомоги лікар-консультант підпорядковується закладу охорони здоров`я, у якому знаходиться його основне місце праці.
Поряд із цим, лікар - консультант несе відповідальність за надання медичної допомоги у межах своїх посадових інструкцій та відповідно до цього положення, тобто за неналежне виконання чи невиконання своїх посадових обов`язків, помилкові дії чи бездіяльність. Таким чином, ОСОБА_6 є суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 140 КК України.
Висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, отриманих в порядку, визначеному КПК України, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а саме: показаннях потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,            ОСОБА_15 ,   ОСОБА_16 щодо обставин події; письмових доказах, зміст яких детально викладений у вироку, зокрема і щодо обов`язків лікаря-консультанта              ОСОБА_6 . 
На думку колегії суддів касаційного суду, судом першої інстанції надана належна оцінка висновку експерта №360/2015 судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 , проведеної судово-медичним експертом ОСОБА_17 з 27.04.2015 до 07.07.2015 та показанням цього експерта при допиті в суді першої інстанції; висновку клініко-експертної оцінки надання медичної допомоги Смигорі Марії, проведеної КЕК ДОЗ ЛОДА (т.1 а.с.161-165); висновку експерта комісійної судово-медичної експертизи № 135 (проведеної комісією експертів КЗ ЛОР ЛОБСМЕ у складі голови ОСОБА_18 ,. та членів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та доповідач СМЕ ОСОБА_22 з 11.07.2016 по 09.08.2016) (т.1 а.с.175, а.с. 187); показанням експертів ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , які у своїй сукупності з іншими наявними доказами у справі є логічними і послідовними, відтворюють реальні події та повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_6 , несучи персональну відповідальність як лікар-анестезіолог дитячий за проведення лікування неповнолітньої хворої ОСОБА_9 у вигляді анестезіологічного забезпечення, неналежно виконуючи свої професійні обов`язки внаслідок недбалого до них ставлення, а саме порушуючи вимоги клінічних протоколів, передбачених Наказом МОЗ України №437 від 31.08.2004 року «Про затвердження клінічних протоколів надання медичної допомоги при невідкладних станах у дітей на шпитальному і дошпитальному етапах», Наказом МОЗ України №34 від 15.01.2014 року «Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації екстреної медичної допомоги», галузевого нормативного документа, а також ст.ст. 6, п.«а» ч.1 ст.78 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», володіючи достатнім кваліфікаційним рівнем, не використавши ці знання та навички при наданні адекватного анестезіологічного забезпечення, не забезпечив адекватної штучної вентиляції легень неповнолітньої ОСОБА_9 , оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи №360/2015 від 27.04.2015 року ендотрахеальна трубка знаходилась в стравоході останньої, а не в її дихальних шляхах, в результаті чого розвинулась прогресуюча дихальна недостатність, набряк легень та головного мозку, і незважаючи на комплекс проведених реанімаційних заходів, вказані дії лікаря                ОСОБА_6 спричинили тяжкі наслідки неповнолітньому, а саме смерть неповнолітньої ОСОБА_9 , яка ІНФОРМАЦІЯ_3 о 20.55 год померла у відділенні анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії Новояворівської районної лікарні №1.
Доводи, викладені в касаційних скаргах засудженого та його захисника щодо недопустимості доказів, покладених в основу вироку, порушення правил підслідності, визначених ст.216 КПК України, права на захист, вирішення цивільного позову, аналогічні доводам апеляційної скарги обвинуваченого, які апеляційний суд належним чином перевірив і вмотивовано відхилив із посиланням на конкретні докази, що містяться у  кримінальному проваджені, зазначивши відповідні підстави, з якими погоджується й суд касаційної інстанції, і не вбачає підстав для скасування судових рішень і закриття кримінального провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
Суд апеляційної інстанції дотримався вимог ст. 404 КПК України, зміст ухвали апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень норм права чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування судових рішень, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
За таких обставин, касаційні скарги захисника та засудженого не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
 
Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 08 вересня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_3