ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 липня 2022 року           справа №200/13476/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року (повне судове рішення складено 22 грудня 2021 року у м. Слов`янську) у справі № 200/13476/21 (суддя в  І інстанції Молочна І.С.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,

                                                          УСТАНОВИВ:

12.10.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України, в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.07.2018 по 29.09.2021;
- зобов`язання Військову частину НОМЕР_5 Національної гвардії України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.07.2018 по 29.09.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що під час проходження ним військової служби йому не нараховувалась та не виплачувалась індексація грошового забезпечення та не була виплачена грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з відповідним позовом. Вважав, що з ним не проведено остаточного розрахунку при звільненні по теперішній час. Оскільки спеціальним законодавством, що регулює порядок проходження служби, не врегульовано питання відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця, застосуванню підлягають положення КЗпП України. 
Таким чином, позивач вважав, що на його користь підлягає до виплати сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року позовні вимоги задоволенні частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки
розрахунку при звільненні.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.07.2018 по 29.09.2021 у розмірі 2000 (дві тисячі) грн. 00 коп.
У задоволенні решти частини позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору в частині позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги наведено, що суд першої інстанції не застосував чітку формулу застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні. Позивач вважає, що суд абсолютно не врахував співмірність між невиплаченою сумою, яка повинна була виплачена на день виключення із списків та сумою, яку суд стягнув як компенсацію за несвоєчасний розрахунок.
Справа розглянута у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне
ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується копією паспорта громадянина України № НОМЕР_1 , виданого органом № 2320 10.11.2021, та має реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 (а.с.13).
Позивач перебував на посаді старшого солдата, старшого кулеметника (бронеавтомобіля) 2-го відділення 2-го взводу оперативного призначення 1-ї роти оперативного призначення 1-го батальйону оперативного призначення окремого загону спеціального призначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» (а.с.5).
ОСОБА_1 є учасником війни - інвалідом війни ІІ групи, що підтверджено посвідченням серії НОМЕР_3 виданим Управлінням праці та соціального захисту населення Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації 03.09.2018 (а.с.9).
Позивача звільнено та виключено зі списків особового складу військової частини з 05.07.2018 відповідно до пункту «б» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що підтверджено витягом з наказу № 140 від 05.07.2018 (а.с.5). Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України №140 від 05.07.2018, виплатити позивачу премію за період з 01 по 30 червня та з 01 по 05 липня 2018 року у розмірі 115% від посадового окладу.
Наказано виплатити компенсацію за 15 (п`ятнадцять) календарних днів невикористаної основної щорічної відпустки за 2018 рік.
Виплатити вихідну допомогу при звільнені у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік.
Виплатити щомісячну додаткову винагороду в розмірі 60% місячного грошового забезпечення за період служби з 01.08.2017 по 08.08.2017.
Вислуга років на військовій службі станом на 05.07.2018 складає:
у календарному обчисленні - 03 роки 05 місяців 12 днів;
у пільговому - 08 років 10 місяців 20 днів;
для виплати вихідної допомоги за вислугу років - 03 роки 05 місяців 12 днів.
Відомості щодо нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення та грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Судами встановлено, що рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14.06.2021 у справі №200/5570/21, яке набрало законної сили 16.09.2021, адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_6) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії задоволено частково.
Визнано протиправними дії та бездіяльність Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України щодо нарахування та виплати не в повному обсязі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період проходження військової служби з 01 грудня 2015 року по 05 липня 2018 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_5 Національної гвардії України нарахувати ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01 грудня 2015 року по 05 липня 2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця): в період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року - січень 2008 року, а в період з 01 березня 2018 року по 05 липня 2018 року - березень 2018 року з урахуванням абзаців 4 та 6 пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078, та виплатити ОСОБА_1 її недоотриману частину.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Відповідно до наданої відповідачем довідки від 03.11.2021 №1116 середньоденний розмір грошового утримання для розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 складає 135 грн 00 коп.
З метою виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14.06.2021 у справі № 200/5570/21 відповідачем нараховано та виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій 13.08.2020 у сумі 16 752,09 грн., та індексацію грошового забезпечення 29.09.2021 у сумі 115 084,54 грн., що не оспорюється сторонами.
Позивач, вважаючи протиправними дії відповідача щодо виключення його зі списку особового складу військової частини без проведення з ним остаточного розрахунку, звернувся з даним позовом до суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.
Спершу слід зазначити, що рішення місцевого суду оскаржено лише позивачем. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки судове рішення відповідачем не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає рішення місцевого суду лише в частині, в якій відмовлено у задоволенні позовних вимог. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення працівника визначений Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП).
Аналіз положень статей 116 та 117 КЗпП України дає підстави для висновку, що у разі несвоєчасної виплати належних звільненому працівникові сум, працівник має право на відшкодування, визначене виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України.
Середній заробіток працівника визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 4 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої  заробітної  плати  за останні два місяці, зокрема, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
В свою чергу, суд враховує, що пунктом 6 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07.06.2018 № 260 (далі - Порядок № 260) визначено, що розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Відтак, позивач отримував не заробітну плату, а грошове забезпечення військовослужбовців, яке розраховується за календарні дні.
Таким чином, виходячи з наданої відповідачем довідки середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 135 грн 00 коп.
Щодо визначення періоду, за який на користь позивача підлягає виплаті середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, суд констатує, що остання виплата на користь позивача на виконання судового рішення у справі № 200/5570/21 була здійснена відповідачем 29.09.2021. Таким чином, період, за який ОСОБА_1 підлягає нарахуванню середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні становить 1182 робочих дня, а саме: за період з 06.07.2018 по 29.09.2021 включно.
Таким чином, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні становить 159 570 грн 00 коп. (135 грн 00 коп. /середньоденний розмір грошового забезпечення/ * на 1182 /кількість днів затримки/).
Разом з тим, суд при вирішенні цього спору враховує, що Верховний Суд у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 зазначив, що статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. 
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми. Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплатити розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Велика Палата Верховного Суду також неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (Постанова від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (позиція Верховного Суду України, висловлена у постанові від 27.04.2016 у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц): 
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; 
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; 
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; 
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, при прийнятті рішення у цій справі необхідно враховувати принцип співмірності та розумності заявлених позивачем вимог щодо стягнення на її користь середнього заробітку за час затримки з нею розрахунку при звільненні. Необхідним є з`ясування частки недоплачених позивачу сум від загальної суми, що підлягала до виплати позивачу на час її звільнення.
Разом з тим, суд враховує, що Верховним Судом у постановах у справах № 821/1083/17, № 761/9584/15-ц, з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, зроблено висновок, що суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог в цій частині та стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 2000,00 грн, яка є співмірною з його порушеним правом.
Такий підхід суду узгоджується із висновком, викладеним Верховним Судом у подібних правовідносинах в постанові від 21.04.2021 у справі № 360/3574/19.
Апеляційний суд, погоджуючись з таким висновком місцевого суду, зауважує, що позивач був звільнений з 06.07.2018, проте, до суду (справа № 200/5570/21) звернувся лише у квітні 2021 року, чим штучно збільшив період затримки розрахунку при звільненні. 
Згідно з частинами першою-другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
Частиною другою статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зі змісту вказаної норми, можна зробити висновок, що при розгляді справи, суд обмежений предметом та обсягом заявлених позовних вимог та не може застосовувати інший спосіб захисту ніж той, що зазначив позивач у позовній заяві. Водночас, суд може вийти за межі правового обґрунтування, зазначеного у позовній заяві, якщо вбачає порушення інших приписів ніж ті, про які йдеться у позовній заяві.
У зв`язку з вищевикладеним, для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, місцевий суд дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог позивача шляхом визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та стягнення з Військової частини НОМЕР_5 Національної гвардії України на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06.07.2018 по 29.09.2021 у розмірі 2000,00 грн (з відрахуванням податків, зборів і обов`язкових платежів).
Відтак, розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд прийняв рішення з дотриманням як матеріального так і процесуального права, а позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого суду. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року в справі № 200/13476/21 - залишити без змін.
Повне судове рішення - 05 липня 2022 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів                                                                       І. В. Сіваченко

                                                                                          А. А. Блохін

                                                                                          Т. Г. Гаврищук