ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року 
м. Київ

cправа №  1.380.2019.002610 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Багай Н. О. - головуючого, Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

секретар судового засідання - Письменна О. М.,  

за участю представників:
позивача - Лазора А. О. (адвоката, в режимі відеоконференції),
відповідача 1 - не з`явилися, 
відповідача 2 - не з`явилися,
третьої особи - не з`явилися,
третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - не з`явилися,
третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - не з`явилися,
третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Шпака   В.   В. (адвоката, в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви"

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 (колегія суддів: Якімець Г. Г. - головуючий, Бонк Т. Б., Матущак О. І. ) у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви"

до 1) Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області, 2) Державної архітектурно-будівельної інспекції України (правонаступником якої є Державна інспекція архітектури та містобудування України),

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1) Виконавчого комітету Львівської міської ради, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Новий Львів",

про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування рішення та наказів, зобов`язання до вчинення дій

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніко-Експо"

до: 1) Державної архітектурно-будівельної інспекції України, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви"

про визнання недійсним вчиненого одностороннього правочину, визнання протиправними дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог 

1.1. У серпні 2020 року до Господарського суду Львівської області ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2020 надіслано за правилами виключної підсудності матеріали справи № 1.380.2019.002610 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви" (далі - ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви") до Головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Хар Марти Іванівни (далі - головний інспектор ДАБІ у Львівській області Хар М. І.), Головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Федіва Романа Миколайовича (далі - головний інспектор ДАБІ у Львівській області Федів Р. М.), Головного інспектора будівельного нагляду відділу метрології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України Ткачук Олени Анатоліївни (далі - головний інспектор ДАБІ України Такчук О. А.), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області (далі - ДАБІ у Львівській області), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДАБІ України), з урахуванням заяви про зміну предмета позову, про: 

- визнання незаконним та скасування рішення від 29.11.2018 № 91-мб/пз про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 17.02.2017 № 116 на об`єкт будівництва "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 у м. Львові (І та ІІ черги будівництва)";

- визнання незаконним та скасування рішення від 05.12.2018 № 103 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт";

- визнання незаконним та скасування наказу ДАБІ України від 05.12.2018 № 03-Д "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва) у м. Львові, замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви";

- зобов`язання ДАБІ України внести до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за № 113171920987 на об`єкт "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва) у м. Львові, замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви".

1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що перевірка правомірності видачі спірних містобудівних умов та обмежень у порядку архітектурно-будівельного нагляду здійснена з порушенням положень законодавства, тому оспорювані рішення та наказ є протиправними та повинні бути скасовані, оскільки прийняті всупереч положенням чинного законодавства, не на підставі та не в межах повноважень, що визначені Конституцією України та законами України, і це є порушенням частини 2 статті 19 Конституції України. 

Позивач зазначав, що чинна на момент видання спірних містобудівних умов та обмежень редакція Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачала скасування містобудівних умов та обмежень. Можливість скасування містобудівних умов та обмежень законодавець передбачив лише у Законі України від 17.01.2017 № 1817-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності", який набрав чинності 10.06.2017. Отже, перевірка правомірності видачі спірних містобудівних умов та обмежень у порядку архітектурно-будівельного нагляду здійснена з поширенням нових правил на минуле. Позивач також звертав увагу на те, що ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" мало право на участь у процесі прийняття оспорюваного рішення про скасування містобудівних умов та обмежень, і право бути проінформованим про здійснення перевірки з метою надання пояснень.

Позивач наголошував, що Департаментом ДАБІ у Львівській області в акті перевірки не висвітлено питання щодо неможливості усунення виявлених порушень. Щодо тверджень Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніко-Експо" (далі - ТОВ "Юніко-Експо") про відсутність права на земельну ділянку позивач зазначав, що згідно з умовами договору від 20.10.2014 № 20/10 ТОВ "Юніко-Експо" делегувало позивачу частину функцій замовника, зокрема, щодо отримання дозвільних документів на будівництво об`єкта. На думку позивача, видача містобудівних умов та обмежень за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії, який за юридичними наслідками відноситься до правоконстатуючих актів, є адміністративним актом разового застосування та вичерпує свою дію одночасно з його прийняттям і не може бути скасованим.

1.3. У вересні 2020 року до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "Юніко-Експо" до ДАБІ України та ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" про: 

- визнання недійсним вчиненого ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" одностороннього правочину, що виразився у діях по поданню від власного імені як замовником будівництва заяви до ДАБІ України про видачу дозволу на виконання будівельних робіт та в отриманні у якості замовника будівництва дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкта "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва) у м. Львові"; 

- визнання протиправними дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 №ІУ 113171920987, замовник ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви".

1.4. Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, обґрунтовано тим, що ТОВ "Юніко-Експо" є користувачем земельної ділянки, містобудівні умови та обмеження забудови якої затверджено рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради в липні 2017 року. Разом з цим, у жовтні 2014 між ТОВ "Юніко-Експо" та ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" укладено договір про будівництво, за яким замовник передав забудовнику частину функцій замовника. Всупереч умовам договору ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" поза волею ТОВ "Юніко-Експо" звернулося із заявою та пакетом документів до ДАБІ України та в липні 2017 року отримало дозвіл на виконання будівельних робіт. В подальшому у вересні 2018 року ТОВ "Юніко-Експо" в односторонньому порядку розірвало договір про будівництво, направивши ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" повідомлення про односторонню відмову від цього договору. Проте земельну ділянку не звільнено, здійснення будівельних робіт та реалізація майнових прав на приміщення об`єкта продовжується.

2. Короткий зміст судових рішень 

2.1. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.09.2021, зокрема, задоволено клопотання та виключено зі складу співвідповідачів: головного інспектора ДАБІ у Львівській області Хар   М.   І.; головного інспектора ДАБІ у Львівській області Федіва Р. М.; головного інспектора ДАБІ України Ткачук О. А. Задоволено клопотання в частині виключення зі складу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ "Юніко-Експо".

2.2. Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.05.2021 (колегія суддів: Щигельська О. І. - головуючий, Козак І. Б., Крупник Р. В.) у справі №   1.380.2019.002610 позовні вимоги ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" до ДАБІ України задоволено. Суд вирішив:

- визнати незаконним та скасувати рішення від 29.11.2018 № 91-мб/пз про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 17.02.2017 №116 на об`єкт будівництва "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 у м. Львові (1 та 2 черги будівництва)";

- визнати незаконним та скасувати рішення від 05.12.2018 № 103 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт";

- визнати незаконним та скасувати наказ ДАБІ України від 05.12.2018 № 103-Д "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові, замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю Девелоперська компанія Мальви";

- зобов`язати ДАБІ України внести до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за № 113171920987 на об`єкт "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові, замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю Девелоперська компанія Мальви".

Провадження у справі в частині позовних вимог ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" до Департаменту ДАБІ у Львівській області суд вирішив закрити.

У задоволенні позовних вимог третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "Юніко-Експо" - суд відмовив у повному обсязі.

2.3. Рішення суду мотивовано, зокрема, тим, що відповідач - ДАБІ України в особі територіального відділу застосував зворотну дію закону в часі, а саме прийняв рішення від 29.11.2018 № 91-мб/нз та скасував містобудівні умови та обмеження, які видані 17.02.2017, відповідно до Закону, який набрав чинності лише з 10.06.2017. Крім того, суд звернув увагу на те, що за наявності підстав вважати, що містобудівні умови та обмеження містили певні недоліки, орган нагляду мав право зупинити дію рішення об`єкта нагляду та повідомити його про необхідність усунення встановлених недоліків. Водночас, за висновком суду, скасування містобудівних умов та обмежень є крайнім заходом, проте відповідачем не доведено доцільність скасування спірних містобудівних умов та обмежень як крайнього заходу без розгляду питання про їх зупинення та винесення відповідних приписів для надання часу для приведення вказаних документів у відповідність до вимог чинного законодавства. Тому суд дійшов висновку, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень не дотримано принцип належного врядування та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи результатів державного нагляду. Крім того, суд зазначив, що оспорювані рішення та наказ про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за №ІУ 113171920987 є похідними, а тому також є незаконними та повинні бути скасовані.

Рішення суду в частині відмови у задоволенні позову третьої особи мотивовано тим, що заяву про отримання дозволу на будівництво не може бути визнано одностороннім правочином, а також визнано недійсною, оскільки вона не створює права та обов`язки у сторін спору; дозвіл на будівництво надавався ДАБІ України, яким перевірялися повноваження відповідної особи на отримання дозволу, а тому у випадку незгоди позивача із наданим дозволом на виконання будівельних робіт він мав би оскаржувати саме рішення про надання дозволу. 

Щодо вимоги про визнання протиправними дій та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 № ІУ 113171920987 суд першої інстанції зазначив, що до обов`язкової ознаки замовника будівництва не належить наявність у відповідної особи права власності або права користування земельною ділянкою. Разом з цим судом враховано, що між ТОВ "Юніко-Експо" та ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" укладено договір про будівництво №   20/10 від 20.10.2014, за умовами якого ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" взяло на себе зобов`язання збудувати багатоквартирні житлові будинки за адресою: м. Львів, вул. Угорська, 14 власними коштами та із залученням кредитних коштів банків і фінансових установ у порядку, визначеному законодавством, чи з інших джерел, не заборонених чинним законодавством, а відповідно до пункту 2.2.2 договору про будівництво сторони погодили, що замовник передає забудовнику свої функції замовника в частині, зокрема, отримання дозвільних документів на будівництво.

2.4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 скасовано рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2021 у справі № 1.380.2019.002610 та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" відмовлено. Позовні вимоги ТОВ "Юніко-Експо" задоволено частково. Визнано протиправними дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 № ІУ 113171920987, замовник ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви". В частині позовних вимог ТОВ "Юніко-Експо" про визнання недійсним вчиненого ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" одностороннього правочину, що виразився у діях по поданню заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт, - провадження у справі закрито.

2.5. Апеляційний господарський суд констатував, що за своєю правовою природою договір про будівництво від 20.10.2014 № 20/10 є змішаним договором, який містить ознаки договорів доручення та будівельного підряду (підряду на капітальне будівництво). Правовідносини, що виникли із цього договору регулюються нормами глав 61 та 68 Цивільного кодексу України. Проте цей договір не містить ознак договору суборенди землі чи іншого правочину із передачі речових прав на землю. Тому, за висновком суду, зазначений договір не міг слугувати підставою для їх виникнення у ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" чи реєстрації у Державному реєстрі речових прав про нерухоме майно. Таким чином, рішення про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 № ІУ 113171920987, прийняте уповноваженою особою ДАБІ України за відсутності документів, що підтверджують належність заявнику - ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" речових прав на земельну ділянку, є незаконним і порушує права та охоронювані законом інтереси ТОВ "Юніко-експо" як землекористувача. 

Обґрунтовуючи юридичну заінтересованість ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" у вирішенні спору про скасування рішення ДАБІ України від 29.11.2018 № 91-мб/пз, місцевий господарський суд виходив із того, що, попри повідомлення ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" про односторонню відмову ТОВ "Юніко-експо" від договору про будівництво від 20.10.2014 № 20/10, цей договір продовжує діяти. Однак такий висновок господарського суду першої інстанції, за висновком апеляційного суду, суперечить положенням статей 849 та 1008 Цивільного кодексу України, якими встановлено безумовне право замовника за договором підряду та довірителя за договором доручення відмовитися від таких договорів у будь який час. 

З огляду на протиправність видачі ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за №ІУ 113171920987 за заявою ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" - особи яка не є замовником будівництва та не має жодних речових прав на земельну ділянку, судова колегія апеляційного суду дійшла висновку, що інтерес цієї особи у поновленні дії незаконно виданого дозволу не має правового характеру, а тому судовому захисту не підлягає. 

За висновком апеляційного суду, місцевий господарський суд, правильно визначивши, що подана ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" до ДАБІ України заява про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 07.07.2017 вх. № 40-30/0707-38 та доданих до неї документів не є правочином, оскільки не може бути безпосередньою та достатньою причиною виникнення, зміни чи припинення цивільних прав та обов`язків особи, припустився неправильного застосування норм процесуального права, та вирішив по суті спір, який немає предмета. Разом з тим, згідно з пунктом 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України у цій частині провадження у справі підлягає закриттю. Крім того, судова колегія відхилила доводи ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" про пропуск ТОВ "Юніко-експо" строку позовної давності, оскільки під час розгляду справи у суді першої інстанції ДАБІ України як сторона спору (особа до якої заявлено матеріально-правову вимогу) про застосування позовної давності не заявляла.

3. Короткий зміст касаційної скарги та заперечень на неї 

3.1. Не погоджуючись із постановою Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 у справі № 1.380.2019.002610, до Верховного Суду звернулося ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" із касаційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову апеляційного господарського суду, а рішення Господарського суду Львівської області від 12.05.2021 у справі № 1.380.2019.002610 залишити в силі. 

3.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" зазначає, що оскаржувана постанова апеляційного господарського суду ухвалена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", звертаючись із касаційною скаргою, зазначає, що касаційна скарга подається на підставі пунктів 1, 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України. 

3.3. Скаржник наголошує, що апеляційний господарський суд, ухвалюючи оскаржувану постанову, застосував положення статей 849 та 1008 Цивільного кодексу України без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/15250/18, від 18.02.2021 у справі № 916/1441/19, від 14.12.2021 у справі № 910/7841/20.

3.4. Крім того, скаржник зазначає, що Верховним Судом у постановах від 29.09.2021 у справі № 910/7183/20, від 20.11.2019 у справі № 331/7520/16-ц до договорів про спільну діяльність і будівництва застосовувались положення Глави 77 Цивільного кодексу України ("Спільна діяльність"), а не положення Глави 61 Цивільного кодексу України ("Підряд"). 

3.5. Скаржник звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції в мотивувальній частині оскаржуваної постанови не зазначив норму права та мотиви її застосування щодо застосування строків позовної давності, що, на думку скаржника, суперечить висновкам, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 369/6892/15-ц, від 31.10.2018 у справі № 367/6105/16-ц, від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18, від 16.06.2020 у справі № 372/266/15-ц. Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" щодо застосування строку позовної давності, та не врахував зазначені висновки Великої Палати Верховного Суду. Скаржник вважає помилковим висновок апеляційного господарського суду про те, що відповідачем за позовом третьої особи була лише Державна інспекція архітектури та містобудування України (далі - ДІАМ України) як правонаступник ДАБІ України. На думку скаржника, другим належним відповідачем за цим позовом було також ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", оскільки матеріально-правова вимога ТОВ "Юніко-Експо" була скерована до обох відповідачів. Тому скаржник зазначає, що суд не врахував висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 926/1574/18.

3.6. Скаржник також вважає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови неправильно застосовано норми матеріального права, а саме частини 4, 5 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах.

3.7. Крім того, на думку скаржника, судом апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального права (статті 91 Господарського процесуального кодексу України) помилково встановлено, що між ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" та ТОВ "Юніко-Експо" була підписана додаткова угода № 2. Судом апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального права (статті 86, 236 Господарського процесуального кодексу України) помилково встановлено, що договір про будівництво припинив свою дію у зв`язку із односторонньою відмовою ТОВ "Юніко-Експо".

3.8. ТОВ "Юніко-Експо" у відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін. ТОВ "Юніко-Експо" зазначає, що відсутність в матеріалах справи належних, допустимих та достатніх доказів пропуску ТОВ "Юніко-експо" строку звернення до суду, відсутність заяви відповідача про застосування строку позовної давності, до якого була звернута позовна вимога - ДАБІ України, виключало можливість застосування судом апеляційної інстанції наслідків пропуску строку позовної давності. ТОВ "Юніко-Експо" також наголошує, що суд апеляційної інстанції правильно застосував до спірних правовідносин положення частин 4, 5 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". ТОВ "Юніко-Експо" зазначає, що лише законний користувач земельної ділянки наділений статусом замовника будівництва, який надає йому право зводити на ній будівлі, а також набувати право власності на такі будівлі. Передумовою набуття замовником права на виконання будівельних робіт, на думку ТОВ "Юніко-Експо", є отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, і саме такий документ подається разом із заявою про отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Отже, правовий статус замовника нерозривно пов`язаний із наявністю речового права на земельну ділянку, яка буде забудовуватися, а тому передача функцій замовника є можливою тільки за умови передачі відповідного речового права у передбачений законом спосіб.

4. Обставини справи, встановлені судами 

4.1. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що 18.05.2012 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області видано ТОВ "Юніко-Експо" дозвіл на виконання будівельних робіт № ЛВ 12512077515 (переоформлення дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 №1/345-10) з будівництва з житлово-офісного комплексу на вул. Угорській, 14, у м. Львові: 2-га черга реконструкція 3-поверхової промислової будівлі під багатофункціональний торгово-розважальний комплекс, 16-поверхова офісна будівля, 3-тя черга будівництво багатоквартирних житлових будинків з автостоянками та об`єктами обслуговування.

4.2. 20.10.2014 між ТОВ "Юніко-Експо" (замовник) та ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" (забудовник) укладено договір № 20/10 про будівництво (далі - договір про будівництво), умовами якого, а саме пунктами 1.2-1.4, визначено:

"Замовник" - ТОВ "Юніко-Експо", сторона договору, що є юридичною особою, яка зареєстрована та діє згідно з чинним законодавством України, є орендарем земельної ділянки території забудови, отримала дозвіл на виконання будівельних робіт на території забудови, наділена функціями замовника спорудження об`єкта будівництва згідно з чинним законодавством України; 

"Забудовник" - ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", сторона договору, що є юридичною особою, яка зареєстрована та діє згідно з чинним законодавством України, має будівельну ліцензію, здійснює будівництво об`єкта, технічний нагляд; бере на себе функції генпідрядника, що стосуються будівництва та здачі/прийняття в експлуатацію об`єкта; здійснює в порядку і на умовах, передбачених цим договором, за рахунок власних та залучених коштів фінансування будівництва об`єкта згідно з чинним законодавством України; 

"Об`єкт будівництва, об`єкт" - багатоквартирні житлові будинки з автостоянками та об`єктами обслуговування, будівництво яких здійснюється згідно з погодженою сторонами схемою забудови ділянки (додаток № 4 до договору) на земельній ділянці, розташованій у м. Львові на вул. Угорській, 14, кадастровий номер 4610136800:01:010:0066, загальною площею 3,8281 га, право замовника на будівництво якої виникло на підставі договору оренди землі 21.12.2006 та дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 №1/345-10, третя черга будівництва. 

Будівництво відповідно до умов договору про будівництво буде здійснюватися на земельній ділянці території забудови, будівництво та введення в експлуатацію об`єкта будівництва може здійснюватися частинами - секціями, причому, кожна квартира, нежитлове приміщення комерційного призначення буде самостійним об`єктом цивільних прав. Загальна кількість та площа квартир, нежитлових приміщень комерційного призначення в об`єкті буде визначена на підставі проектно-кошторисної документації, технічної документації та фактичної площі об`єкта нерухомості, що визначається суб`єктом господарювання, до компетенції якого входить проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна згідно з чинним законодавством після завершення будівництва об`єкта. Положення цього договору щодо будівництва, введення в експлуатацію та розподілу площ об`єкта будівництва, застосовуються також до частин об`єкта будівництва - секцій.

4.3. Відповідно до пункту 2.2.2 договору про будівництво замовник передає забудовнику свої функції замовника в частині: розроблення та погодження проектно-кошторисної документації у встановленому порядку; внесення за заявою замовника змін до дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 року №1/345-10 в частині третьої черги будівництва та особи генпідрядника; отримання інших дозвільних документів на будівництво об`єкта; здійснення технічного нагляду за спорудженням об`єкта будівництва; прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта або частини об`єкта (секції); укладення з Львівською міською радою договору про пайову участь та подальшої сплати інвестиційного внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.

4.4. Згідно з пунктом 2.2.3 договору про будівництво забудовник за власний рахунок зобов`язується вчинити дії, спрямовані на розроблення та погодження проектно-кошторисної документації; отримання технічних умов щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва; прийняття від замовника будівельного майданчика; здійснення будівництва об`єкта відповідно до проектно-кошторисної документації та чинних нормативно-правових актів, державних будівельних норм, правил, стандартів, тощо у галузі будівництва і експлуатації об`єктів житлового та нежитлового призначення; здійснювати постійне фінансування будівництва об`єкта та інших витрат, передбачених цим договором, в т. ч. сплатити інвестиційний внесок на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста; вжити необхідних заходів, спрямованих на прийняття в експлуатацію завершеного будівництвом об`єкта; здійснює технічний нагляд за спорудженням об`єкта будівництва.

4.5. В пунктах 3.3.2, 3.3.3 договору про будівництво сторони погодили, що замовник зобов`язаний вирішувати та узгоджувати з місцевими органами державної влади та органами місцевого самоврядування, іншими установами, організаціями та підприємствами питання, що пов`язані із своєчасним отриманням усіх необхідних дозволів та погоджень, технічних умов згідно з встановленим законодавством України порядком та існуючими домовленостями. У разі необхідності та за згодою замовника забудовник може залучати представників замовника для виконання таких робіт та отримати потрібні дозволи, погодження на виконання будівельних робіт, в тому числі, виключно за письмовою заявою замовника, від імені замовника вносити зміни в існуючий дозвіл чи отримати новий дозвіл на виконання будівельних робіт по спорудженню об`єкта будівництва.

4.6. Відповідно до пункту 16.3 договору про будівництво у випадку порушення забудовником строків, встановлених календарним графіком виконання робіт з будівництва об`єкта, що є додатком до цього договору, на строк понад 6 місяців, замовник вправі відмовитись від цього договору в односторонньому порядку. У цьому випадку замовник зобов`язаний провести розрахунок за фактично виконані забудовником роботи, за вирахуванням штрафу у розмірі 2% вартості будівництва. Розрахунок проводиться після передачі забудовником замовнику дозвільної, проектно-кошторисної та іншої документації, що стосуються об`єкта будівництва, шляхом передачі забудовнику на підставі відповідних договорів площ об`єкта будівництва. Відсоткове значення площ об`єкта, що в цьому випадку підлягають передачі забудовнику, по відношенню до всієї площі об`єкта будівництва, визначається як відношення 85% вартості виконаних забудовником робіт до загальної вартості будівництва згідно з проектно-кошторисною документацією.

4.7. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що 24.03.2015 ТОВ "Юніко-Експо" направило директору ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" лист № 0324-1, в якому, враховуючи істотне порушення забудовником умов договору, запропонувало усунути порушення вимог законодавства та умов договору, врегулювати порядок виконання договору та подальшої співпраці сторін шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору в запропонованій редакції або розірвати договір про будівництво.

4.8. 25.11.2015 сторонами договору підписано додаткову угоду № 1, відповідно до умов якої сторони погодили внести зміни до договору про будівництво, а саме викласти пункт 1.4 в такій редакції: "Об`єкт будівництва, об`єкт" - багатоквартирні житлові будинки з автостоянками та об`єктами обслуговування, будівництво яких здійснюється згідно погодженої сторонами схеми забудови ділянки (додаток №4 до договору) на земельній ділянці, розташованій у м. Львові на вул. Угорській, 14, кадастровий номер 4610136800:01:010:0066, загальною площею 3,8281 га, право замовника на будівництво яких виникло на підставі договору оренди землі 21.12.2006 та дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 № 1/345-10, третя черга будівництва. Будівництво відповідно до умов даного договору буде здійснюватися на земельній ділянці території забудови, будівництво та введення в експлуатацію об`єкта будівництва здійснюється по частинах чергах, які складаються з секцій, причому, кожна квартира, нежитлове приміщення комерційного призначення буде виступати самостійним об`єктом цивільних прав. Загальна кількість та площа квартир, нежитлових приміщень комерційного призначення в об`єкті, буде визначена на підставі проектно-кошторисної документації, технічної документації та фактичної площі об`єкту нерухомості, що визначається суб`єктом господарювання, у компетенцію якого входить проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна згідно чинного законодавства, після завершення будівництва об`єкта.

Положення цього договору щодо будівництва, введення в експлуатацію та розподілу площ об`єкту будівництва, застосовуються також до частин об`єкта будівництва - секцій. Черговість будівництва може бути змінено за взаємним погодженням сторін. Черги будівництва визначаються наступним чином:

I черга: Секції 1, 2, 3 згідно Схеми забудови ділянки, (додаток № 4 до договору) розміщені вздовж вул. Угорської, за виключенням кутової секції.

II черга: Секції 4, 5, 6 згідно Схеми забудови ділянки, (додаток № 4 до договору) розміщені вздовж вул. Проектованої включаючи кутову секцію.

III черга: Секції 7, 8, 9 згідно Схеми забудови ділянки, (додаток № 4 до договору) розміщені вздовж вул. Луганської".

4.9. Додатковою угодою № 1 від 25.11.2015 також сторони погодили доповнити договір, зокрема, пунктом 3.3.25 такого змісту: "за цим договором усі обов`язки, покладені на замовника при видачі органом місцевого самоврядування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Угорській, 14, переходять до забудовника".

4.10. Судами зазначено, що 07.07.2016 ТОВ "Юніко-Експо" направило ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" лист № 07.07-1, в якому просило негайно усунути порушення, вказані в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.07.2016, та повідомити ТОВ "Юніко-Експо" з метою проведення повторної перевірки.

4.11. У відповідь на зазначений лист ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" листом від 22.08.2016 вих. № 55 повідомило про те, що представник ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" не може отримати у Львівській міській раді містобудівні умови та обмеження із змінами відповідно до ухвали Львівської міської ради від 01.10.2015 № 5186 у зв`язку з тим, що у Товариства немає нового договору оренди землі. З метою виконання умов договору про будівництво просило надати новий договір оренди землі на вул. Угорська, 14 для внесення змін до містобудівної документації.

4.12. 01.09.2016 ТОВ "Юніко-Експо" листом № 0109-1 повідомило, що твердження про невиконання вимог Ухвали Львівської міської ради від 01.10.2015 № 5186 не відповідають дійсності, оскільки ТОВ "Юніко-Експо" подало на розгляд Львівської міської ради заяву від 04.11.2015 вх. № 2-21203 про укладення договору оренди землі, станом на 01.09.2016 документи перебувають на розгляді. Крім того, в листі зазначено, що під час засідання Виконавчого комітету Львівської міської ради розгляд Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Угорській, 14 з офісними приміщеннями та підземним паркінгом (№ 5 та № 6 на генплані) відкладено для зобов`язання забудовника побудувати дошкільний дитячий заклад (садочок) і змінити генплан. Як вбачається з листа Департаменту містобудування Львівської міської ради від 27.05.2016, питання надання Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Угорській, 14 з офісними приміщеннями та підземним паркінгом (№ 5 та № 6 та наступні) можливе лише після корегування генерального плану забудови кварталу та розгляду містобудівного розрахунку будівництва дошкільного дитячого закладу.

4.13. Наказами Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.   Львові від 18.10.2016 за №№ 25/16, 27/16, 28/16, відповідно до статті 39^1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України, та на підставі акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.10.2016 скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт за № ЛВ 083143420037 від 08.12.2014, № ЛВ 083143490867 від 15.12.2014, № ЛВ 083143581054 від 24.12.2014 та № ЛВ 083150960156 від 06.04.2015.

4.14. Разом з цим, на виконання договору оренди землі від 25.10.2016 Львівська міська рада передала в оренду ТОВ "Юніко-Експо" земельну ділянку кадастровий номер 4610136800:01:010:0079, загальною площею 2,2831 га, для будівництва та обслуговування житлово-офісного комплексу (пункти 1, 2, 15 договору). Цільове призначення земельної ділянки землі житлової та громадської забудови, категорія земельної ділянки за функціональним призначенням - землі змішаного використання (комерційного використання та житлової забудови).

4.15. 07.12.2016 між ТОВ "Юніко-Експо" та ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" укладено додаткову угоду № 2 до договору про будівництво, відповідно до умов якої пункт 1.4 викладено у такій редакції: "1.4. "Об`єкт будівництва, Об`єкт" - багатоквартирні житлові будинки з автостоянками та об`єктами обслуговування, будівництво яких здійснюється згідно погодженої сторонами Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору) на земельній ділянці, розташованій у м. Львові на вул. Угорській, 14, кадастровий номер 4610136800:01:010:0079, загальною площею 2,2831 га, право Замовника на будівництво яких виникло на підставі договору оренди землі 25.10.2016 та дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 № 1/345-10, третя черга будівництва та/або інших дозвільних документів які буде отримано замовником протягом строку дії цього договору. Будівництво відповідно до умов даного договору буде здійснюватися на земельній ділянці території забудови, будівництво та введення в експлуатацію об`єкта будівництва здійснюється по частинах - чергах, які складаються з секцій, причому, кожна квартира, нежитлове приміщення буде виступати самостійним об`єктом цивільних прав. Загальна кількість та площа квартир, нежитлових приміщень комерційного призначення в об`єкті, буде визначена на підставі проектно-кошторисної документації, технічної документації та фактичної площі об`єкту нерухомості, що визначається суб`єктом господарювання, у компетенцію якого входить проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна згідно чинного законодавства, після завершення будівництва об`єкта.

Положення цього договору щодо будівництва, введення в експлуатацію та розподілу площ об`єкту будівництва, застосовуються також до частин Об`єкта будівництва - Секцій. Черговість будівництва може бути змінено за взаємним погодженням сторін.

Черги будівництва визначаються наступним чином:

I черга: Секції 1, 2, 3 згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору).

II черга: Секції 4, згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору).

III черга: 5, 6, гідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору).

IV черга 7, 8, дитячий дошкільний заклад, згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору)".

4.16. Водночас додатковою угодою № 2 від 07.12.2016 сторони погодили викласти пункт 1.5 договору про будівництво в такій редакції: "1.5. "Земельна ділянка території забудови (будівельний майданчик)" - це територія, на якій здійснюється будівництва об`єкта та яка складається з земельної ділянки, розташованої у м. Львові на вул. Угорській, 14, кадастровий номер 4610136800:01:010:0079, загальною площею 2,2831 га, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлово-офісного комплексу, що перебуває у користуванні замовника на підставі договору оренди землі 25.10.2016, укладеного із Львівською міською радою (надалі земельна ділянка). Земельна ділянка, що за погодженням сторін відповідає земельній ділянці території забудови (будівельний майданчик), та границі будівельного майданчика, визначаються згідно "Меж земельної ділянки території забудови (будівельний майданчик)", що оформляються додатком № 1 до цього договору та є його невід`ємною частиною.

Замовник гарантує забудовнику, що земельна ділянка території забудови за цільовим призначенням відноситься до земель, на яких можна здійснювати спорудження об`єкта будівництва. Замовник гарантує забудовнику, що на момент укладення цього договору земельна ділянка території забудови нікому іншому не продана, не подарована, іншим способом не відчужувалась, судового спору щодо неї, як в межах, так і за межами України немає, в заставі не перебуває".

4.17. Крім того, пункт 2.2.2 договору про будівництво викладено в такій редакції: "Замовник передає забудовнику свої функції замовника в частині, зокрема: внесення за заявою замовника змін до дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 № 1/345-10 в частині третьої черги будівництва та особи генпідрядника та/або отримання від імені та за заявою замовника нового дозволу на виконання будівельних робіт, подання на реєстрацію декларації про початок будівельних робіт, чи отримання інших визначених законодавством документів, необхідних для початку та проведення будівельних робіт по спорудженню об`єкта будівництва; отримання інших дозвільних документів на будівництво об`єкта".

4.18. Пункт 3.3.3 договору про будівництво викладено в такій редакції: "Отримати потрібні дозволи, погодження на виконання будівельних робіт, в тому числі, за попереднього письмового погодження замовника, від імені замовника вносити зміни в існуючий дозвіл на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 №1/345-10 в частині третьої черги будівництва та/або отримати новий дозвіл на виконання будівельних робіт та/або здійснювати реєстрацію декларацій про початок будівельних робіт по спорудженню об`єкта будівництва та нести відповідальність за достовірність документів та даних використаних для отримання зазначених дозвільних документів".

4.19. Пункт 16.3 договору про будівництво сторони погодили викласти у такій редакції: "У випадку порушення забудовником строків встановлених календарним графіком виконання робіт з будівництва об`єкта, що є додатком до цього договору, на строк понад 6 місяців, замовник вправі відмовитись від цього договору в односторонньому порядку, направивши відповідне повідомлення забудовнику. Договір вважається припиненим на 10 день після направлення замовником повідомлення про відмову від договору".

4.20. 17.02.2017 Виконавчим комітетом Львівської міської ради прийнято рішення № 116, яким затверджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на будівництво ТОВ "Юніко-Експо" багатоквартирних житлових будинків із вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва), видані Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради.

4.21. 07.07.2017 ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" звернулося до ДАБІ України із заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові".

4.22. 11.07.2017 ДАБІ України видало ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" дозвіл №ІУ 113171920987 на виконання будівельних робіт на об`єкт "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові".

4.23. 13.09.2018 ТОВ "Юніко-Експо" надіслало ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" повідомлення про односторонню відмову від договору (одностороннє розірвання договору) з вимогою про сплату неустойки (вих. №1309/18-1), в якому повідомило про те, що, враховуючи численні порушення з боку ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" умов договору, в односторонньому порядку відмовляється від договору про будівництво № 20/10 від 20.10.2014 з урахуванням змін (в односторонньому порядку розриває договір), що має наслідком його припинення на 10 (десятий) день з дня направлення цього повідомлення, а саме з 24.09.2018, а також вимагало сплатити неустойку в сумі 58 166 071,75 грн.

4.24. У відповідь на вказане повідомлення ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" 20.09.2018 надіслало заперечення на повідомлення про односторонню відмову від договору, в якому зазначило, що договір на будівництво № 20/10 від 20.10.2014 не може бути розірваний у зв`язку із відсутністю згоди на розірвання з боку ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", а одностороння відмова ТОВ "Юніко-Експо" від зобов`язань є неможливою в силу положень вказаного договору.

4.25. 03.10.2018 Громадська організація "Вектор Європейського розвитку "Варто" звернулася із зверненням до Департаменту ДАБІ у Львівській області (вх. №1013/18/3-649), в якому просила здійснити перевірку належного оформлення та законності містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: м. Львів, вул. Угорська, 14 з кадастровим номером 4610136800:01:010:0079.

4.26. Згідно з наказом ДАБІ України від 28.11.2018 № 1503 "Про проведення позапланової перевірки" наказано Департаменту ДАБІ у Львівській області провести позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради містобудівної діяльності, а саме надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 17.02.2017 № 116.

4.27. Головним інспектором ДАБІ у Львівській області Хар М. І., головним інспектором ДАБІ у Львівській області Федівом Р. М. проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради містобудівної діяльності, за результатами якої складено акт перевірки порушень вимог містобудівного законодавства будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.11.2018 № 91-мб/пз.

4.28. На підставі акта перевірки порушень вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил головним інспектором ДАБІ у Львівській області Хар М. І. та головним інспектором ДАБІ у Львівській області Федівом Р. М. прийнято рішення від 29.11.2018 № 91-мб/пз про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво ТОВ "Юніко-Експо" багатоквартирних житлових будинків із вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва), які затверджені рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради від 17.02.2017 № 116.

4.29. Разом з цим, головним інспектором ДАБІ України Ткачук О. А. прийнято рішення № 103 від 05.12.2018 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт".

4.30. На підставі цього рішення головного інспектора ДАБІ України № 103 від 05.12.2018 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт" ДАБІ України видало наказ від 05.12.2018 № 103-Д "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт", відповідно до якого анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за № ІУ113171920987 на об`єкт "Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові", замовник ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", та виключено з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 року за № ІУ113171920987.

4.31. З урахуванням таких обставин ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", вважаючи, що перевірка правомірності видачі спірних містобудівних умов та обмежень у порядку архітектурно-будівельного нагляду здійснена з порушенням положень законодавства, тому оспорювані рішення та наказ є протиправними і їх необхідно скасувати як такі, що прийняті всупереч положенням чинного законодавства, не на підставі, та не в межах повноважень, що визначені Конституцією України та законами України, звернулося до суду з позовом про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування рішення та наказів, зобов`язання до вчинення дій.

4.32. Крім того, ТОВ "Юніко-Експо" як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, вважаючи, що ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" всупереч умовам договору про будівництво, поза волею ТОВ "Юніко-Експо" звернулося із заявою та пакетом документів до ДАБІ України та в липні 2017 року отримало дозвіл на виконання будівельних робіт, подало до суду позов про визнання недійсним вчиненого одностороннього правочину, визнання протиправними дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт. 

5. Розгляд касаційної скарги та позиція Верховного Суду 

5.1. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2021 колегії суддів у складі: Губенко   Н. М. - головуючий, Кролевець О. А., Бакуліна С. В. передано справу № 1.380.2019.002610

Ухвалою Верховного Суду від 02.02.2022 касаційну скаргу ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 у справі № 1.380.2019.002610 залишено без руху та надано скаржнику строк для усунення недоліків касаційної скарги, що не перевищує десять днів з дня вручення ухвали.

Ухвалою Верховного Суду від 17.02.2022 задоволено заяву суддів Верховного Суду у складі: Губенко Н. М. (головуючого), Бакуліної С. В., Кролевець О. А. про самовідвід у справі № 1.380.2019.002610. Касаційну скаргу ДІАМ України на ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 та касаційну скаргу ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 у справі № 1.380.2019.002610 передано для повторного автоматизованого розподілу з урахуванням спеціалізації суддів.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 18.02.2022 № 29.3-02/432 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи №   1.380.2019.002610 у зв`язку з ухвалою про самовідвід суддів Губенко Н. М., Бакуліної С. В., Кролевець О. А.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2022 визначено колегію суддів у складі: Міщенко І. С. (головуючий), Берднік І. С., Зуєв В. А.

Ухвалою Верховного Суду від 22.02.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 у справі №   1.380.2019.002610.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 10.05.2022 № 29.3-02/854 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи №   1.380.2019.002610 у зв`язку з увільненням судді Міщенка І. С. від роботи у зв`язку із призовом на військову службу по мобілізації.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2022 визначено колегію суддів у складі: Багай Н. О. - головуючий, Дроботова Т. Б., Чумак Ю. Я.

Ухвалою Верховного Суду від 12.05.2022 прийнято до провадження касаційну скаргу ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 у справі № 1.380.2019.002610.

5.2. З урахуванням Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 64/2022, Указів Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 №   259/2022, від 18.05.2022 № 341/2022, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, Верховний Суд дійшов висновку про можливість розгляду справи № 1.380.2019.002610 у розумний строк, тобто такий, що є необхідним для виконання процесуальних дій і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного судового захисту.

5.3. Заслухавши суддю-доповідача, представників ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" та ТОВ "Юніко-Експо", дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга повинна бути частково задоволена з огляду на таке.  

5.4. Предметом позову ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" є вимоги про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування рішення та наказів, зобов`язання до вчинення дій. Підставою позовних вимог, на думку ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", є те, що перевірка правомірності видачі спірних містобудівних умов та обмежень у порядку архітектурно-будівельного нагляду здійснена з порушенням положень законодавства, тому оспорювані рішення та наказ є протиправними та підлягають скасуванню як такі, що прийняті всупереч положенням чинного законодавства, не на підставі, та не в межах повноважень, що визначені Конституцією України та законами України, і це є порушенням частини 2 статті 19 Конституції України.

5.5. Предметом позову ТОВ "Юніко-Експо" є вимоги про визнання недійсним вчиненого одностороннього правочину, визнання протиправними дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт. Підставою позовних вимог, на думку ТОВ "Юніко-Експо", є те, що ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" поза волею ТОВ "Юніко-Експо" звернулося із заявою та пакетом документів до ДАБІ України та в липні 2017 року отримало дозвіл на виконання будівельних робіт. 

5.6. Верховний Суд зазначає, що відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

5.7. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності на момент прийняття оспорюваних рішень щодо скасування містобудівних умов та обмежень, анулювання дозволу на виконання будівельних робіт  визначалися Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон).

5.8. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки згідно з пунктом 8 статті 1 цього Закону (у редакції, що діяла станом на момент затвердження містобудівних умов та обмежень земельної ділянки - 17.02.2017) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією. 

5.9. Згідно з частинами 2-5 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції станом на 17.02.2017) фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви. Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

5.10. Відповідно до пункту 4 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції станом на 11.07.2017 - дату видачі дозволу на виконання будівельних робіт, що підлягає застосуванню при оцінці законності видачі такого дозволу) замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

5.11. За змістом частин 4, 5 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції станом на 11.07.2017) право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;  3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування. Згідно з частиною 3 статті 33 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" функції замовника комплексної забудови території може виконувати власник (користувач) відповідної земельної ділянки в межах такої земельної ділянки, переданої (наданої) йому в установленому законом порядку.

5.12. Відповідно до пунктів 27, 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (в редакції станом на 11.07.2017) дозвіл на виконання будівельних робіт видається на безоплатній основі відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю за формою, наведеною у додатку 9 до цього Порядку. Замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку. До заяви додаються: копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію (крім випадків, визначених пунктом 7 цього Порядку); копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою); проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту чи технічного переоснащення; копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати.

5.13. Згідно  з абзацами 3, 4 частини 8 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції станом на 29.11.2018 - дату скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки) скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: 1) за заявою замовника; 2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; 3) за рішенням суду. У разі скасування в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом.

5.14. Частиною 6 статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції станом на 05.12.2018 - дату анулювання дозволу на виконання будівельних робіт) передбачено, що дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт; 2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю; 4) скасування містобудівних умов та обмежень; 5) систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

5.15. Частиною 1 статі 74 Господарського процесуального кодексу України установлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 

5.16. Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

5.17. Скасовуючи рішення господарського суду першої інстанції, апеляційний господарський суд зазначив, що за своєю правовою природою договір про будівництво є змішаним договором, який містить ознаки договорів доручення та будівельного підряду (підряду на капітальне будівництво). Правовідносини, що виникли із цього договору регулюються нормами глав 61 та 68 Цивільного кодексу України. Проте цей договір не містить ознак договору суборенди землі чи іншого правочину із передачі речових прав на землю. Тому, за висновком суду, зазначений договір не міг стати підставою для їх виникнення у ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" чи реєстрації у Державному реєстрі речових прав про нерухоме майно. Таким чином, за висновком суду, рішення про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 №ІУ 113171920987, прийняте уповноваженою особою ДАБІ України за відсутності документів, що підтверджують належність заявнику - ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" речових прав на земельну ділянку, є незаконним та порушує права та охоронювані законом інтереси ТОВ "Юніко-експо" як землекористувача. 

5.18. Обґрунтовуючи юридичну заінтересованість ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" у вирішенні спору про скасування рішення ДАБІ України від 29.11.2018 № 91-мб/пз, місцевий господарський суд виходив із того, що попри повідомлення ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" про односторонню відмову ТОВ "Юніко-експо" від договору про будівництво, цей договір продовжує діяти. Однак такий висновок господарського суду першої інстанції, за висновком апеляційного суду, суперечить положенням статей 849 та 1008 Цивільного кодексу України, якими встановлено безумовне право замовника за договором підряду та довірителя за договором доручення відмовитись від таких договорів у будь який час. 

5.19. Судова колегія апеляційного суду дійшла висновку, що з огляду на протиправність видачі ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за №ІУ 113171920987 за заявою ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви"- особи яка не є замовником будівництва та не має жодних речових прав на земельну ділянку, інтерес цієї особи у поновленні дії незаконно виданого дозволу не має правового характеру, а тому судовому захисту не підлягає. 

5.20. За висновком апеляційного суду, місцевий господарський суд, правильно визначивши, що подана ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" до ДАБІ України заява про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 07.07.2017 вх. № 40-30/0707-38 та доданих до неї документів не є правочином, оскільки не може бути безпосередньою та достатньою причиною виникнення, зміни чи припинення цивільних прав та обов`язків особи, припустився неправильного застосування норм процесуального права, та вирішив по суті спір, який немає предмета. Разом з тим, згідно з пунктом 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України у цій частині провадження у справі підлягає закриттю. Крім того, судова колегія відхилила доводи ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" про пропуск ТОВ "Юніко-експо" строку позовної давності, оскільки під час розгляду справи у суді першої інстанції ДАБІ України як сторона спору (особа до якої заявлено матеріально-правову вимогу) про застосування позовної давності не заявляла.

5.21. ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" не погоджується із висновками апеляційного господарського суду, а тому звернулося із касаційною скаргою. ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", звертаючись із касаційною скаргою, зазначає, що касаційна скарга подається на підставі пунктів 1, 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

5.22. Відповідно до частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

5.23. Касаційну скаргу з посиланням на положення частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України мотивовано тим, що апеляційний господарський суд, ухвалюючи оскаржувану постанову, застосував положення статей 849 та 1008 Цивільного кодексу України без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №   910/15250/18, від 18.02.2021 у справі № 916/1441/19, від 14.12.2021 у справі № 910/7841/20. Крім того, скаржник зазначає, що Верховним Судом у постановах від 29.09.2021 у справі № 910/7183/20, від 20.11.2019 у справі №   331/7520/16-ц до договорів про спільну діяльність і будівництва застосовувались положення глави 77 Цивільного кодексу України (Спільна діяльність), а не положення глави 61 Цивільного кодексу України (Підряд). 

5.24. Скаржник звертає увагу, що суд апеляційної інстанції в мотивувальній частині оскаржуваної постанови не зазначив норму права та мотиви її застосування щодо застосування строків позовної давності, що, на думку скаржника, суперечить висновкам, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 369/6892/15-ц, від 31.10.2018 у справі № 367/6105/16-ц, від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18, від 16.06.2020 у справі № 372/266/15-ц. Тому скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" щодо застосування позовної давності, та не врахував наведені висновки Великої Палати Верховного Суду. Скаржник вважає помилковим висновок апеляційного господарського суду про те, що відповідачем за позовом третьої особи була лише Державна інспекція архітектури та містобудування України (далі - ДІАМ України) як правонаступник ДАБІ України. На думку скаржника, другим належним відповідачем за цим позовом було також ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", оскільки матеріально-правова вимога ТОВ "Юніко-Експо" була скерована до обох відповідачів. Тому скаржник зазначає, що суд не врахував висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 926/1574/18.

Щодо позову ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви"

5.25. Перевіривши та надавши оцінку наведеним доводам скаржника, Верховний Суд установив, що постанова Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №   910/15250/18, на яку посилається скаржник, ухвалена за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Груп Інвест" до Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія "Україна" про зобов`язання виконати умови договору. У зазначеній постанові Верховного Суду викладено висновок, який, на думку скаржника, не було враховано апеляційним господарським судом під час ухвалення оскаржуваної постанови:

"25. Відповідно до частини 2 статті 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

26. Згідно зі статтею 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню (наведену правову позицію висловлено у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №203/2612/13-ц, від 19.06.2018 у справі № 5023/3905/12).

27. З огляду на достеменно встановлені судами обставини справи, місцевий та апеляційний господарські суди обґрунтовано зазначили, що вчинений сторонами правочин має ознаки змішаного договору та містить елементи зобов`язальних правовідносин у сфері інвестування (інвестиційний договір), підряду (договір підряду) та інших зобов`язальних правовідносин, виникнення та існування яких не суперечить положенням актів цивільного і господарського законодавства та, водночас, не дозволяє зробити висновок про можливість комплексного застосування до окремих частин договору інших положень чинного законодавства, ніж ті, що регламентують порядок здійснення інвестиційної діяльності та особливості виникнення, зміни та припинення правовідносин підряду".

5.26. Верховний Суд також установив, що постанова Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 916/1441/19, на яку посилається скаржник, ухвалена за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про визнання недійсним правочину та зобов`язання вчинити певні дії та за зустрічним позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" про розірвання договору та стягнення 88 592,40 грн. У зазначеній постанові Верховного Суду викладено висновок, який, на думку скаржника, не було враховано апеляційним господарським судом під час ухвалення оскаржуваної постанови:

"Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. 

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. 

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. 

Тобто, ст. 849 ЦК України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Зокрема, частиною 2 цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду у разі коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.
Водночас при застосуванні положень вказаної статті слід також враховувати, що законність відмови замовника від договору підряду на підставі цієї статті у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може «виправдовуватись» безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі ч. 4 цієї статті".

5.27. Верховний Суд установив, що постанова Верховного Суду від 14.12.2021 у справі № 910/7841/20, на яку посилається скаржник, ухвалена за позовом Служби безпеки України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівна компанія № 7" про стягнення 46 382 851,17 грн. У зазначеній постанові Верховного Суду викладено висновок, який, на думку скаржника, не було враховано апеляційним господарським судом під час ухвалення оскаржуваної постанови:

"55. Разом з тим, суд першої інстанції не досліджував правову природу укладеного Договору між сторонами та не навів мотивів застосування норм, що регулюють відносини підряду, а суд апеляційної інстанції не навів мотивів зазначеного висновку та мотивів щодо відхилення інших доводів апелянта про, те що Договір є договором про спільну діяльність. 

56. За висновком Верховного Суду у постанові від 19.05.2020 у справі №910/15250/18, у якій Верховний Суд встановив укладення між сторонами саме правочину змішаної інвестиційно-підрядної форми, а не договору про спільну діяльність, важливим є встановлення волевиявлення сторін на укладення того чи іншого виду правочину.

57. Судами не встановлено правової природи Договору на підставі аналізу змісту Договору та основних ознак зобов`язання, яке виникло з Договору, прав та обов`язків сторін за Договором, зокрема, умов та мети конкурсу, за результатами яким було обрано Відповідача, основної мети укладеного Договору, здійснення Відповідачем підрядних будівельних робіт, отримання оплати за такі роботи, отримання обома сторонами часток від завершеного будівництвом об`єкту, а також волевиявлення сторін щодо укладення того чи іншого виду правочину".

5.28. З урахуванням зазначених доводів скаржника та наведених висновків Верховного Суду, колегія суддів зазначає таке. Апеляційний господарський суд під час здійснення апеляційного провадження зазначив, що висновок суду першої інстанції про те, що попри повідомлення ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" про односторонню відмову ТОВ "Юніко-експо" від договору про будівництво, цей договір продовжує діяти, суперечить приписам статей 849 та 1008 Цивільного кодексу України, якими встановлено безумовне право замовника за договором підряду та довірителя за договором доручення відмовитись від таких договорів у будь який час. Крім того, апеляційний суд зазначив, що захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено. Водночас, за висновком суду, з огляду на протиправність видачі ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за №ІУ 113171920987 за заявою ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", - особи яка не є замовником будівництва та не має жодних речових прав на земельну ділянку, судова колегія дійшла висновку, що інтерес цієї особи у поновленні дії незаконно виданого дозволу не має правового характеру, а тому судовому захисту не підлягає.

5.29. Верховний Суд погоджується із висновком апеляційного господарського суду про те, що відповідно до положень статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується має її власник або користувач. Такий висновок узгоджується із правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.08.2018 у справі № 920/112/17, від 10.12.2019 у справі № 922/6450/15 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28.04.2021 у справі № 804/2423/16.

5.30. Разом з цим, апеляційний господарський суд, обмежившись посиланням на те, що договір про будівництво, який укладено між ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" та ТОВ "Юніко-експо", за своєю правовою природою є змішаним договором, не врахував, що при застосуванні положень статті 849 Цивільного кодексу України слід брати до уваги, що законність відмови замовника від договору підряду на підставі цієї статті у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може "виправдовуватись" безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду.

5.31. Так, статтею 849 Цивільного кодексу України установлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

5.32. Апеляційний господарський суд, зазначаючи про безумовне право замовника за договором підряду та довірителя за договором доручення відмовитись від таких договорів у будь який час, повинен був достеменно установити правову природу договору про будівництво та дослідити підстави розірвання договору про будівництво, укладеного між ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" та ТОВ "Юніко-експо". Проте апеляційним господарським судом належно не досліджено правової природи договору про будівництво на підставі аналізу змісту договору та основних ознак зобов`язання, яке виникло з цього договору, не установлено підстав розірвання такого договору.

5.33. Загальними вимогами процесуального законодавства, передбаченими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236-238 Господарського процесуального кодексу України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

5.34. З огляду на викладене Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що апеляційний господарський суд, ухвалюючи оскаржувану постанову, застосував положення статті 849 Цивільного кодексу України без урахування висновків щодо застосування норм цієї статті, викладених у постановах Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №   910/15250/18, від 18.02.2021 у справі № 916/1441/19, від 14.12.2021 у справі № 910/7841/20. Тому, під час нового апеляційного розгляду цієї справи, апеляційному господарському суду слід достеменно установити правову природу договору про будівництво, укладеного між ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" та ТОВ "Юніко-експо", дослідити підстави розірвання такого договору, установити наявність чи відсутність порушень договору про будівництво та врахувати, що положеннями статті 849 Цивільного кодексу України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови. 

Щодо позову ТОВ "Юніко-експо"

5.35. Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги ТОВ "Юніко-експо", не врахував, що другим належним відповідачем за позовом третьої особи було також ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", оскільки матеріально-правова вимога ТОВ "Юніко-Експо" була скерована до обох відповідачів. У зв`язку з цим, на думку скаржника, суд апеляційної інстанції необгрунтовано залишив поза увагою доводи ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" щодо застосування строку позовної давності.

Скаржник зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 07.07.2021 у справі №   926/1574/18 з посиланням, зокрема, на статтю 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зазначила, що: "...ініційований фізичною особою спір про скасування декларації про готовність об`єкта до експлуатації має розглядатися як спір, що пов`язаний з порушенням цивільних прав позивача особою, за якою на підставі вказаної декларації було зареєстроване право власності на цей об`єкт нерухомого майна. Скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, що стала підставою для оформлення замовником будівництва права власності на об`єкт нерухомого майна, вплине на права й обов`язки цього замовника, зокрема, в частині можливості експлуатації відповідного об`єкта нерухомості. Тому належним відповідачем за вимогою про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації є замовник будівництва (особа, на користь якої така декларація зареєстрована".

5.36. Водночас, на думку скаржника, апеляційний господарський суд під час ухвалення оскаржуваної постанови не врахував висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №   369/6892/15-ц, від 31.10.2018 у справі № 367/6105/16-ц, від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18, від 16.06.2020 у справі № 372/266/15-ц, про те, що: "сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (стаття 267 ЦК України). Виходячи з вимог статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем".

5.37. Скаржник наголошує, що звернення ТОВ "Юніко-Експо" із позовом 21.09.2020 відбулося після спливу строку позовної давності. Оскільки ТОВ "Юніко-Експо" заявлено позовну вимогу в тому числі до ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", то ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" обгрунтовано заявила про застосування строків позовної давності. Скаржник також звертає увагу на те, що ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" надало суду докази того, що інформацію про видачу дозволу на виконання будівельних робіт можна було отримати раніше - 11.07.2017, з дати його публікації у відповідному реєстрі та на встановленому стенді-паспорті будівельного майданчика. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції не надано оцінки заяві ТОВ "Юніко-Експо" щодо необхідності підстав для поновлення пропущеного строку давності, яка наведена у відповіді на відзив від 19.10.2019. 

5.38. Перевіривши та надавши оцінку доводам скаржника, Верховний Суд зазначає таке. Апеляційний господарський суд, під час здійснення апеляційного провадження зазначив про необґрунтованість доводів ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" про пропуск ТОВ "Юніко-експо" строку позовної давності, оскільки під час розгляду справи у суді першої інстанції ДАБІ України як сторона спору (особа до якої заявлено матеріально-правову вимогу) про застосування позовної давності не заявляла.

5.39. Верховний Суд вважає помилковим цей висновок апеляційного господарського суду, оскільки другим належним відповідачем за позовом третьої особи ТОВ "Юніко-експо" було також ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви". Зважаючи на те, що оспорюване рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт стосувалося саме ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", то матеріально-правова вимога ТОВ "Юніко-Експо" була скерована до обох відповідачів. Тому доводи скаржника в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими. 

5.40. Колегія суддів зазначає, що строк, у межах якого пред`являється позов як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу) Цивільним кодексом України визначено як позовну давність (стаття 256 Цивільного кодексу України).

5.41. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України), перебіг якої відповідно до частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

5.42. За змістом частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України для визначення початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а й об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав. Таким чином, протягом часу дії позовної давності особа може розраховувати на примусовий захист свого порушеного права судом, а для визначення моменту виникнення права на позов важливою є також і об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав (такий правовий висновок наведено у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі № 926/2260/19, від 24.04.2018 у справі № 902/538/14).

5.43 Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини 3, 4 статті 267 Цивільного кодексу України). 

5.44. При застосуванні зазначених положень законодавства слід враховувати правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 907/50/16, в якій зазначено, що це правило пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про такі обставини.

5.45. Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 Цивільного кодексу України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права (пункти 47, 48 постанови Великої Палати Верховного Суду). Тому позивач повинен довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, про обов`язковість доведення стороною справи тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
5.46. З огляду на наведене апеляційному господарському суду під час нового апеляційного розгляду цієї справи слід врахувати висновки, викладені постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №   369/6892/15-ц, від 31.10.2018 у справі № 367/6105/16-ц, від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18, від 16.06.2020 у справі № 372/266/15-ц, та установити, чи було пропущено строк позовної давності щодо позовної вимоги ТОВ "Юніко-Експо" про визнання протиправними дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 №ІУ 113171920987, замовник ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", про пропуск якого заявляло ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви. 

5.47. Враховуючи, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушив норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки не дослідив усі зібрані у справі докази та не надав їм належної оцінки, а також враховуючи передбачені частиною 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, оскаржувану постанову, прийняту за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог належить скасувати, а справу - направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

5.48. З огляду на зазначену неповноту встановлення судом апеляційної інстанції фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що на цій стадії судового провадження решта доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, не розглядаються. 

5.49. Крім того, положеннями статті 300 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Водночас, хоч прохальна частина касаційної скарги містить вимогу про скасування оскаржуваної постанови у повному обсязі, проте скаржник не наводить доводів в частині закриття провадження у справі та повернення судового збору, а тому оскаржувану постанову в цій частині належить залишити без змін. 

6. Висновки Верховного Суду

6.1. Відповідно до частин 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2. Пунктами 1, 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

6.3. Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

6.4. Частиною 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України визначено, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

6.5. Отже, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви" необхідно задовольнити частково, постанову апеляційного господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", в частині часткового задоволення позовних вимог ТОВ "Юніко-Експо" та в частині стягнення судових витрат.- скасувати, а справу в цій частині передати на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.

7. Судові витрати 

7.1. Оскільки в цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви" задовольнити частково.  

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 у справі №   1.380.2019.002610 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви", в частині часткового задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніко-Експо" та в частині стягнення судових витрат. Справу №   1.380.2019.002610 в цій частині передати на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду. У решті (в частині закриття провадження у справі та повернення судового збору) постанову Західного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 у справі № 1.380.2019.002610 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                        Н. О. Багай

Судді                                                                                                    Т. Б. Дроботова

                                                                                                             Ю. Я. Чумак