ПОСТАНОВА
Іменем України

01 червня 2022 року 
Київ
справа №1.380.2019.006498
адміністративне провадження №К/9901/30666/20  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів Берназюка Я.О., Стрелець Т.Г., розглянувши у письмовому провадженні в касаційному порядку справу за позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, третя особа - Львівське комунальне підприємство «Варшавське-407», про визнання протиправними дій, скасування приписів, постанови, за касаційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові на рішення Львівського окружного адміністративного суду у складі судді Сподарик Н.І. від 04.06.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів Кузьмича С. М., Глушка І.В., Улицького В.З. від 06.10.2020,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.           ОСОБА_1 (далі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (далі також Інспекція ДАБК, відповідач), у якому просив:
-          визнати протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо призначення і проведення з 28.10.2019 по 08.11.2019 та з 11.11.2019 по 12.11.2019 позапланових перевірок гр. ОСОБА_1 ;
-          визнати протиправним та скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 12.11.2019 «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт»;
-          визнати протиправним та скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 12.11.2019 «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил»;
-          визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові № 0006-вих-4116/140 від 25.11.2019 по справі про адміністративне правопорушення відносно гр. ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в сумі 850 гривень (далі також спірні дії, приписи та постанова).
2.          В обґрунтуванні вимог позовної заяви позивач посилався на те, що відповідачем під час проведення позапланової перевірки було допущено порушення процедури її проведення, що, на думку ОСОБА_1 , зумовлює відсутність правових наслідків такої і скасування оскаржуваних приписів та постанови, які за цих обставин є незаконними.
3.          Позивач також посилався на безпідставність висновків перевіряючого щодо допущення ним порушень у сфері містобудівної діяльності.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
4.          Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 04.06.2020, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020, позов задоволено повністю.
5.          Ухвалюючи таке судове рішення, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що позивач не був обізнаний про намір органу державного архітектурно-будівельного контролю провести перевірку, не був присутній при її проведенні та при складанні акту, протоколу і спірного припису, а оскільки відповідачем як суб`єктом владних повноважень не надано доказів зворотного, то така перевірка не може бути визнана законною.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
6.          Не погоджуючись із вищевказаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та відмовити у позові.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
7.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 на праві власності згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності належить нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_1 .
8.          Місце проживання та реєстрація позивача з 07.06.2013 за адресою АДРЕСА_2 , що підтверджується копією паспорта позивача.
9.          Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові на підставі звернення ЛКП 1;Янів-405» від 25.09.2019 за №300с/о було видано направлення для проведення позапланової перевірки від 28.10.2019 №610-пп на об`єкті будівництва, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Строк дії направлення з 28 жовтня до 08 листопада 2019 року.
10.          На підставі службової записки про продовження терміну проведення позапланової перевірки від 08.11.2019 було видано направлення для проведення позапланової перевірки від 11.11.2019 № 654-пп на об`єкті будівництва, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Строк дії направлення з 11 листопада до 12 листопада 2019 року.
11.           07.11.2019 на адресу розташування належного об`єкту нерухомого майна позивача: АДРЕСА_1 , працівником відділення №16 ПАТ «УКРПОШТА», було нарочним доставлено рекомендоване відправлення 7900059542350 від Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові за підписом в.о. начальника Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Т. Денисяка. У листі зазначалось, що «Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові в межах повноважень на підставі звернення ЛКП «Янів-405» від 25.09.2019. №300с/о зареєстрованого в Центрі надання адміністративних послуг Львівської міської ради за № 2-30012-0006 від 30.09.2019, проводить перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил при виконанні будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення шляхом надбудови та прибудови за адресою: АДРЕСА_1 .
12.          Даним листом відповідач повідомив ОСОБА_1 про необхідність прибути 06.11.19 об 11 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_3 та надати певні документи згідно переліку.
13.           07.11.2019 та 12.11.2019 посадова особа Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Козак А. був присутній за адресою: АДРЕСА_1 для здійснення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_1 ».
14.          За результатами проведеної перевірки складено акт від 12.11.2019 за № 654-пп, яким встановлені наступні порушення: «Під час проведення даної позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено, що за вказаною адресою знаходиться будівля з нежитловим приміщенням (магазин автотоварів) з явними ознаками проведення реконструкції шляхом забудови мансардного поверху та прибудови додаткових приміщень. Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно (номер інформаційної довідки: 185946737 від 13.10.2019) нежитлове приміщення загальною площею 43,3 кв.м., розташоване на земельній ділянці площею 0, 0480 га за адресою: АДРЕСА_1 , на праві приватної власності з 28.05.2013 належить фізичній особі, ОСОБА_1 , яке набуте ним на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення (серія та номер 1020, виданого 28.05.2013 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, ОСОБА_2 ). Згідно даних вищевказаної інформаційної довідки, цільове призначення земельної ділянки, площею 0,048 га з кадастровим номером 4610137500:02:001:0010, - обслуговування магазину. Згідно даних Публічної кадастрової карти України, земельна ділянка з кадастровим номером 4640137500:02:001:0010 площею 0,048 га перебуває в комунальній власності Львівської міської ради. Під час проведення даної позапланової перевірки проведено візуальне обстеження та контрольні заміри зазначеної будівлі за адресою: АДРЕСА_1 . В ході перевірки встановлено, що власником нежитлового приміщення, фізичною особою, ОСОБА_1 , на комунальній земельній ділянці здійснено прибудову додаткових приміщень з розширенням існуючої будівлі по всій її довжині на 1, 2 м (ширина існуючої будівлі до реконструкції становила 4, 45 м, після реконструкції становить 5, 65 м), демонтовано покрівлю існуючої будівлі, влаштовано з/б перекриття над першим поверхом з врахуванням прибудованої частини та надбудовано на її половині з південної сторони мансардний поверх (розміри мансардного поверху по зовнішніх замірах: 5, 65 х 5, 91 м.
15.          Документ, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, проектну документацію та документа дозвільного характеру на право проведення вищезазначених будівельних робіт фізичною особою, ОСОБА_1 , при проведенні даної позапланової перевірки не надано.
16.          У Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , відсутня інформація про реєстрацію дозвільних документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт з реконструкції будівлі в якій знаходиться нежитлове приміщення.
17.          Відповідно до таблиці 1 пункту 4.5 ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва», вказаний вище об`єкт будівництва, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , належить до об`єктів із незначними наслідками - СС1.
18.          У результаті проведеної позапланової перевірки встановлено, що фізичною особою, ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється реконструкція будівлі, в якій знаходиться належне йому на праві приватної власності нежитлове приміщення, з розширенням, шляхом надбудови мансардного зверху та прибудови додаткових приміщень на земельній ділянці, що перебуває в комунальній власності Львівської міської ради, без документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, без проектної та без дозвільної документації, а саме подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю.
19.          В результаті проведених вказаних вище будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , змінено архітектурний вигляд фасадів існуючої будівлі, в якій знаходиться нежитлове приміщення, та змінено (збільшено) її техніко-економічні показники.
20.          На час проведення цієї позапланової перевірки на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , проводилися будівельні роботи з влаштування частини стіни прибудови та утеплення фасаду прибудови. Проведено фотофіксацію об`єкту перевірки.
21.           12.11.2019 ОСОБА_1 видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12.11.2019.
22.           12.11.2019 було складено протокол про адміністративне правопорушення за №1/654-пп, яким виявлено наступні порушення: фізичною особою, ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється реконструкція будівлі, в якій знаходиться належне йому на праві приватної власності нежитлове приміщення, з розширенням, шляхом надбудови мансардного поверху та прибудови - додаткових приміщень на земельній ділянці, що перебуває в комунальній власності Львівської міської ради, без документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою та проектної документації, чим порушено: ч. 4, 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; абз. 1 п. 5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 та ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність». Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 1 ст. 96 КУпАП.
23.           12.11.2019 було складено протокол про адміністративне правопорушення за № 2/654-пп, яким виявлено наступні порушення: фізичною особою, ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється реконструкція будівлі, в якій знаходиться належне йому на праві приватної власності нежитлове приміщення, з розширенням, шляхом надбудови мансардного поверху та прибудови додаткових приміщень на земельній ділянці, що перебуває в комунальній власності Львівської міської ради, без дозвільної документації, а саме подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно- будівельного контролю, чим порушено: п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 п. 5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466.
24.           23.11.2019 через ЦНАП за вх. № 3-К-141713-Ф-0006 позивачем на виконання положень ст. 268 КУпАП, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові були офіційно надіслані письмові пояснення до протоколу про адміністративне правопорушення № 1/654-пп та № 2/654-пп від 12.11.2019.
25.           25.11.2019 відповідачем винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення № 0006-вих-4116/140, якою визнано позивача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 96 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Дану постанову винесено на основі акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за №654-пп від 12.11.2019, протоколу про адміністративне правопорушення від 12.11.2019 за № 1/654-пп
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
26.          Вимоги касаційної скарги відповідач мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, при прийнятті оскаржуваного судового рішення, не врахував висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №813/3463/16, від 12.02.2019 у справі №813/578/17, від 03.07.2019 у справі №464/7343/17. Зазначає, що у спірних правовідносинах судами неправильно застосовано норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.
27.          У відзиві на касаційну скаргу позивач наголошує, що суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про допущення Інспекцією ДАБК суттєвого порушення процедури здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, у зв`язку з чим ОСОБА_1 вважає правильною викладену у оскаржуваних судових рішеннях позицію про незаконність складених за результатами перевірки і оскаржуваних у цій справі приписів та постанови, яка відповідає наявній правозастосовчій практиці Верховного Суду, викладеній, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а- 10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) та від 26.02.2020 у справі №826/7847/17.
РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
28.          Так, за змістом частин першої, другої, сьомої та дев`ятої статті 41 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (тут і далі у тексті у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.
Суб`єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.
29.          Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (тут і далі у тексті у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин).
30.          За змістом абзаців десятого, одинадцятого пункту 7, пунктів 16-22 вищевказаного Порядку строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
31.          Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
32.          Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права..
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
33.          Касаційне провадження у цій справі відкрито Верховним Судом з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме - якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
34.          Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, Інспекція ДАБК посилалася на те, що суди першої та апеляційної інстанцій, при ухваленні оскаржуваних судових рішень, не врахували висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №813/3463/16, від 12.02.2019 у справі №813/578/17, від 03.07.2019 у справі №464/7343/17. Зазначає, що у спірних правовідносинах судами неправильно застосовано норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.
35.          Перевіряючи у межах повноважень, встановлених процесуальним законом, а також доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, й надаючи оцінку аргументам учасників справи, висловленим у касаційній скарзі та відзиві на неї, Верховний Суд виходить з такого.
36.          Так, згідно з висновками щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, на які наявні посилання у касаційній скарзі, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
37.          Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
38.          В той же час, ні Закон України Про регулювання містобудівної діяльності, ні Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 цього ж Порядку, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.
39.          Отже, висновок суду апеляційної інстанції щодо обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю повідомити суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки та скасування прийнятого за результатом перевірки рішення суб`єкта владних повноважень з підстав відсутності такого повідомлення є неправильним, оскільки зроблений з помилковим застосуванням норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
40.          Орган державного архітектурно-будівельного контролю здійснює, у тому числі, позапланові заходи з перевірки додержання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання ними підготовчих та будівельних робіт, результати яких оформлюються актом перевірки та у разі встановлення порушень виносить обов`язкові для виконання приписи. Позапланова перевірка здійснюється за умови пред`явлення посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю службового посвідчення, а також надання суб`єкту містобудування копії направлення для проведення позапланової перевірки. Суб`єкт містобудування, за умови дотримання посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, зобов`язаний допустити таких до проведення перевірки. Результати позапланового заходу оформлюються актом перевірки, який в останній день перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та суб`єктом містобудування. У разі відмови суб`єкта містобудування від підписання такого акту посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у ньому відповідний запис та надсилає його поштовим зв`язком.
41.          Верховний Суд у постанові від 03.07.2019 у справі №464/7343/17 звертав увагу на те, що ані Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», ані Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю не вимагається від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю, у разі відмови суб`єкта містобудування від підписання акту та припису збирати показання свідків щодо факту відмови. Більш того, затверджена в установленому порядку форма акту та припису не містить граф для засвідчення свідками факту відмови суб`єкта містобудування від підписання документів, оформлених за результатами проведеного позапланового заходу.
42.          У будь-якому випадку наявність суто формальних порушень при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення суб`єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності, не може слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої в цілому.
43.          Задовольняючи позов у справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій виходили з того, що:
позивач не був обізнаний про намір органу державного архітектурно-будівельного контролю провести перевірку;
не був присутній при її проведенні та при складанні акту, протоколу і спірного припису.
44.          Разом з тим, згідно з фактичними обставинами цієї справи, установленими її судовим розглядом у судах попередніх інстанцій, відповідач листом (отриманий позивачем 07.11.2019) повідомляв ОСОБА_1 про намір проведення перевірки і про необхідність прибути 06.11.19 об 11 год. 00 хв. за адресою: вул. Угорська, 7-а, м. Львів та надати певні документи згідно переліку.
45.          Те, що це повідомлення отримано позивачем у перший день проведення перевірки 07.11.2019 не може свідчити про порушення порядку її проведення, оскільки як вже зазначалось вище і наведено у постановах Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №813/3463/16 та від 12.02.2019 у справі №813/578/17 ні Закон України Про регулювання містобудівної діяльності, ні Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. При цьому, скасування прийнятого за результатом перевірки рішення суб`єкта владних повноважень з підстав відсутності такого повідомлення не ґрунтується на правильному застосуванні норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
46.          Крім того, вищевказаними актами законодавства не встановлено обов`язку перевіряючих осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю складати акт і протокол у безпосередній присутності (під наглядом, під контролем тощо) суб`єкта містобудування.
47.          Законом вимагається пред`явлення посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю службового посвідчення, а також надання суб`єкту містобудування копії направлення для проведення позапланової перевірки, а також оформити результати позапланового заходу актом перевірки, який в останній день перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та суб`єктом містобудування. У разі відмови суб`єкта містобудування від підписання такого акту посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у ньому відповідний запис та надсилає його поштовим зв`язком.
48.          При цьому, суб`єкт містобудування має право, а не обов`язок, бути присутнім під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.
49.          У справі, яка розглядається, суди установили, що перевірка проводилась Інспекцією ДАБК на підставі направлення зі строком дії з 28.10.2019 по 08.11.2019, а строк перевірки продовжувався на підставі службової записки про продовження терміну проведення позапланової перевірки від 08.11.2019, у зв`язку з чим було видано направлення для проведення позапланової перевірки від 11.11.2019 зі строком дії направлення з 11.11.2019 до 12.11.2019.
50.          Зі змісту оскаржуваних судових рішень не вбачається, що позивач у якості підстав позову посилався на протиправність саме таких дій і оскаржував таке продовження строку проведення перевірки.
51.          Обставини справи у цій частині судами попередніх інстанцій не досліджувались і їм не надавалась відповідна правова оцінка, з відображенням мотивів у оскаржуваних судових рішеннях, у зв`язку з цим, враховуючи межі повноважень касаційного суду, встановлених процесуальним законом, а також обсяг доводів та вимог касаційної скарги, колегія суддів також не входить в їх обговорення.
52.          При цьому, показаннями свідків, наданих у судах попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи, підтверджено, що посадова особа Інспекції ДАБК 07.11.2019, тобто в межах строку здійснення перевірки, визначеного у направленні, прибула на об`єкт будівництва і пред`явила позивачу службове посвідчення та направлення на перевірку.
53.          У подальшому перевіряючий перебував на об`єкті будівництва, що перевірявся, і визначений у направленні строк - у останній день проведення перевірки (12.11.2019) склав акт, протокол та оформив спірний припис.
54.          Колегія суддів звертає увагу, що законодавством не передбачено щоденного під час проведення перевірки пред`явлення вищевказаних посвідчення і направлення. Виконанням такого обов`язку можна вважати пред`явлення цих документів у перший день проведення перевірки, якщо її здійснює одна і та ж сама особа, як це було у справі, що розглядається. Не є порушенням і те, що акт перевірки, протокол і оскаржуваний припис складались не під особистим наглядом позивача, оскільки цього закон також не вимагає. Однак, такі документи повинні бути надані для ознайомлення та підпису суб`єкту містобудування у останній день проведення перевірки з метою надання йому можливості реалізувати передбачені законом процедурні права.
55.          У спірних правовідносинах мали місце обставини, згідно з якими перевіряюча особа Інспекції ДАБК у останній день перевірки оформила визначені законом документи (акт, протокол і припис) і представила їх позивачу для ознайомлення, який однак, від їх підпису і отримання відмовився.
56.          У зв`язку з цим такі документи були направлені йому засобом поштового зв`язку, як це вимагається законом і фактично були отримані, зокрема, встановлено, що позивач подав свої пояснення до протоколу після отримання останнього поштою 20.11.2019, в яких обґрунтував свої доводи, які спростовують порушення зазначені в акті і протоколі. Такі пояснення були отримані до моменту прийняття відповідачем спірної постанови про накладення штрафу і враховані при прийнятті цього рішення.
57.          До того ж, як встановлено судами попередніх інстанцій на підставі показань свідків, про що вказано й у оскаржуваних судових рішеннях, ОСОБА_3 у останній день перевірки 12.11.2019 був присутній на об`єкті будівництва і від підпису акту відмовився.
58.          У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову, з урахуванням встановлених судовим розглядом цієї справи її фактичних обставин, не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а також не враховують наявну правозастосовну практику Верховного Суду.
59.          Вищевикладене також спростовує викладені у відзиві на касаційну скаргу аргументи стосовно недотримання відповідачем встановленого законом порядку проведення позапланової перевірки і допущення ним порушень процедури здійснення заходу державного архітектурно - будівельного контролю.
60.          Зважаючи на це, колегія суддів критично оцінює наведені у відзиві на касаційну скаргу посилання на висновки Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а- 10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16) та від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, оскільки згідно з викладеною у цих рішеннях позицією до визнання перевірки незаконною, відсутності її правових наслідків та скасування складених за її результатами актів індивідуальної дії призводить лише порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки, що у справі, яка розглядається, не підтвердилось.
61.          За правилами частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
62.          Ураховуючи викладене, Верховний Суд, провівши касаційний розгляд справи у межах доводів та вимог касаційної скарги, повноважень касаційного суду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
63.          Керуючись статтями 340, 341, 344, 349, 351, 355, 356, Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020 скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, третя особа - Львівське комунальне підприємство «Варшавське-407», про визнання протиправними дій, скасування приписів, постанови - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Коваленко

Судді:                                                                                                    Я.О. Берназюк

                                                                                                                        Т.Г. Стрелець