ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/681/22 Справа № 201/2991/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Шелестов К.О. Суддя у 2-й інстанції - Джерелейко О. Є.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

01 липня 2022 року                                                                м. Дніпро
Суддя Дніпровського апеляційного суду Джерелейко О.Є.,
за участю: 
захисника Нижник А.А,,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Нижник А.А. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, -  ОСОБА_1 на постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2022 року, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, фізичної особи-підприємця, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, 
В С Т А Н О В И Л А:

При обставинах, зазначених в постанові суду першої інстанції, ОСОБА_1 як фізична особа-підприємець 06 травня 2022 року о 15 годині 38 хвилин, в торгівельному майданчику, розташованому за адресою: м. Дніпро, проспект Гагаріна, буд. 8-А, ТК «Нагорка», здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без відповідної ліцензії, чим порушила ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-вр «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями).
Постановою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2022 року  ОСОБА_1  визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить  17000 (сімнадцять тисяч) гривень без конфіскації , а також стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 496 грн. 20 коп. 
Не погоджуючись з вищевказаною постановою, захисник Нижник А.А. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі.
       В обґрунтування посилається на такі обставини:
- в протоколі про адміністративне правопорушення відсутній підпис особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2 про те, що їй були роз`яснені її права та обов`язки та те, що вона отримала копію протоколу;
- ОСОБА_2 не було повідомлено про дату, час та місце розгляду справи, заявку на отримання СМС-повідомлення вона не надавала;
- в матеріалах справи докази та підтвердження того, що ОСОБА_2 здійснювала продаж одноразової POD системи Elfbar Lux 1500 Strawberry Bababa за ціною 300 грн, а наявний в матеріалах акт свідчить лише про наявність в магазині POD систем , а не їх продаж.
       Будучи увідомленою про місце та час розгляду справи, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не з`явилася, про причини неявки суд не увідомила, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проведено у їх відсутність.         
       В суді апеляційної інстанції захисник Нижник А.А. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.
Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та докази, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов таких висновків.
Вивчивши матеріали справи, дослідивши вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не проаналізував та не надав належної оцінки дослідженим доказам, у зв`язку з чим висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_1 не підтверджуються дослідженими доказами.
Допущені порушення є підставою для скасування постанови суду та прийняття нової постанови.
Так, частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) .
Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Стаття 14.1.36 Податкового кодексу України передбачає, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво- це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. 
Приймаючи до уваги правову природу поняття та його законодавче визначення господарською діяльністю у розумінні статті 164 КУпАП слід вважати будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, яка носить регулярний характер.
Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення « ОСОБА_1 як фізична особа-підприємець 06 травня 2022 року о 15 годині 38 хвилин, в торгівельному майданчику, розташованому за адресою: м. Дніпро, проспект Гагаріна, буд. 8-А, ТК «Нагорка», здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без відповідної ліцензії, чим порушила ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-вр «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями).”
       Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища,адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
       Складений протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначена об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП, тобто не зазначена суть адміністративного правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності без отримання ліцензії, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, що передбачає диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       Разом з тим складовою частиною адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності, однак в матеріалах справи відсутні відомості щодо систематичності надання послуг з метою отримання прибутку, не підтверджено факт реалізації товару. 
       Отже, зазначені в протоколі обставини щодо здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі тютюновими виробами без відповідної ліцензії, не підтверджуються наданими доказами. 
Суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, та дійшов до передчасного висновку про винуватість  ОСОБА_1 , чим допустив неповноту судового розгляду. 
У відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Отже, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі  про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не підтверджуються матеріалами провадження, а тому постанова судді першої інстанції є необґрунтованою і підлягає скасуванню, а провадження в справі про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП – закриттю, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Приймаючи таке рішення, апеляційний суд також погоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.
       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд
                                                       П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника Нижник А.А. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, -  ОСОБА_1  на постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2022 року – задовольнити. 
Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2022 року, якою  ОСОБА_1  визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, - скасувати. 
Прийняти нову постанову.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
       Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.        

Суддя Дніпровського 
апеляційного суду О.Є. Джерелейко