УХВАЛА

07 червня 2022 року 
м. Київ
справа № 420/10296/20
адміністративне провадження № К/990/12185/22 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Калашнікової О.В., 
перевіривши касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року 
у справі №420/10296/20
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 
про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:
08 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року щодо його звільнення з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19 вересня 2019 року та пп. «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про його звільнення з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси;
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 288 від 09 квітня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вих.№ 06/1/1/-629 від 14 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку із неуспішним проходженням атестації;
- зобов`язати Міністерство оборони України поновити його на військовій службі;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону поновити його на попередній або рівнозначній посаді;
- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
- стягнути із Спеціалізовано прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону моральну шкоду у розмірі 84 080 грн, яка заподіяна протиправним рішенням про звільнення та виключення зі списків особового складу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1  задоволено частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року – скасовано та ухвалено постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 288 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
Визнано  протиправним та скасовано п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року щодо звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19 вересня 2019 року та пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з 11 вересня 2020 року.
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України з 11 вересні 2020 року.
Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 588 492,60 (п`ятсот вісімдесят вісім тисяч чотириста дев`яноста дві) грн, яка визначена без сплати податків та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовлено.
У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року.
Під час перевірки зазначеної касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що доводи касаційної скарги викладені у спосіб, який унеможливлює встановити по якій саме підставі оскаржується судові рішення в касаційному порядку.
Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення. 
При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Отже, касаційна скарга повинна містити посилання на конкретні порушення відповідної норми (норм) права чи неправильність її (їх) застосування. Скаржник повинен зазначити конкретні порушення, що є підставами для скасування або зміни судового рішення (рішень), які, на його думку, допущені судом при його (їх) ухваленні, та навести аргументи в обґрунтування своєї позиції у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини 4 статті 328 КАС України.
Скаржник підставою касаційного оскарження визначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України.
Так, посилання на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України обґрунтоване тим, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалено без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема:
-          в частині підстав звільнення позивача з органів прокуратури через неуспішне проходження ним атестації, викладених у постановах Верховного Суду у справах № 160/6238/20 (постанова від 25 січня 2022 року), №540/1782/20 (постанова від 21 жовтня 2021 року),          №420/4663/20 (постанова від 15 грудня 2021 року), № 520/5064/2020 (постанова від 06 жовтня 2021 року), № 300/1454/20 (постанова від 10 лютого 2022 року).№ 440/2682/20(постанова від 29 вересня 2021 року),№ 420/4572/20 (постанова від 08 грудня 2021 року), № 420/4196/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), № 480/5544/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року), № 440/2700/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року),          № 280/3705/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №640/25298/19 (постанова від 20 жовтня 2021 року), № 380/5462/20 (постанова від 20 жовтня 2021 року), №420/5104/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року) щодо законності та обґрунтованості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання ієни ту у формі тестування на загальні здібності та навички, яке с безумовною підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту  9 частини 1 статі 51 Закону України «Про прокуратуру» (питання застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» пунктів 16, 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових  заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113- IX, пункту 6 розділу 111 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року  №221);
-          в частині підстав звільнення позивача з військової служби та з посади військового прокурора через це, викладених у постанові Верховного Суду у справі № 421/5104/20 (постанова від 06 жовтня 2021 року) щодо відсутності підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури після його звільнення з військової служби, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не г військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора) {питання застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». пунктів 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби г Збройних силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 №1153/2008);
-          в частині порядку розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, викладених у постанові Верховного Суду у справі № 815/1829/17 (постанова від 26 квітня 2019 року) щодо розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу виходячи з календарних, а не робочих днів, через те, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби (питання застосування положень частини 2 статті 235 кодексу законів про працю Україна, статті 27 Закону Україна «Про оплату праці», пунктів 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плата, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Україна від 08 лютого 1995 року №100, пункту 7 Порядку виплата грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил Україна та деяким даним особам, затвердженого наказом Міністра оборони Україна від 07 червня 2018 року №260).
Також підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник визначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права в подібних (тотожних) правовідносинах, зокрема щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», пунктів 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України від №1153/2008 частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, статті 27 Закону України «Про оплату праці», пунктів 2. 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, пункту 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260 у вимірі спірних правовідносин та їх взаємозв`язку, а саме щодо законності рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації військовими прокурорами, їх звільнення з військової служби, та, як наслідок, звільнення з посад військових прокурорів через це, порядку обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням особливості правового становища позивачів - військовослужбовців на посадах військових прокурорів через призму припинення відносин щодо військової служби.
Тобто, скаржник визначаючи підставами касаційного оскарження пункт 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України зазначає одні і ті ж норми права однак, таке обґрунтування підстав відносно застосування одних і тих самих норм права є взаємовиключними, а тому не може бути прийняте судом касаційної інстанції, як підставою касаційного оскарження судових рішень.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
При цьому, з урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Варто зазначити, що відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.
У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням із урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351-354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду (судів), рішення якого (яких) оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та/або апеляційної інстанцій застосовано без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, або обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
При цьому, з урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України, 
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2022 року у справі №420/10296/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди – повернути особі, яка її подала.
Копію даної ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.

Суддя	О.В. Калашнікова