ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року	Львів	Справа № 140/11703/21 пров. № А/857/2744/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В. 
суддя                                                     Запотічний І.І.   

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу  Військової частини А НОМЕР_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду  від 06 грудня 2021 року (головуючий суддя Лозовський О.А., м.Луцьк) у справі №140/11703/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини А НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
20.10.2021 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до військової частини А НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною щодо не проведення 25.09.2020 остаточного розрахунку по виплаті грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2019, 2020 роки на день виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, а саме 25.09.2020; зобов`язання виплатити середній заробіток за час затримки виплати належних при звільненні сум в частині невиплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2019, 2020 роки, при звільненні з 26.09.2020 по 17.09.2021.
Позов обґрунтовує тим, що на підставі наказу командира військової частини А НОМЕР_1 від 24.09.2020 №204 ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, проте, при звільненні та виключенні із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, відповідачем протиправно не було проведено із позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за 2019, 2020 роки. На виконання рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10.06.2021 у справі №140/2316/21 відповідач нарахував належну позивачу суму компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, в сумі 9444,18 грн, яку виплатив 17.09.2021. На думку позивача, відповідач допустив порушення строку розрахунку при звільненні, що є протиправною бездіяльністю та підставою для виплати йому середнього заробітку, відповідно до частини другої статті 117 Кодексу законів про працю України (КЗпП України), з урахуванням періоду затримки із 26.09.2020 (дати наступної після звільнення) до 17.09.2021 (дата здійснення відповідачем остаточного розрахунку) та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26 вересня 2020 року по 16 вересня 2021 року. Зобов`язано військову частину А НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26 вересня 2020 року по 16 вересня 2021 року в сумі 9437,41 грн. (дев`ять тисяч чотириста тридцять сім грн 41 коп.) без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
У апеляційному порядку рішення суду першої інстанції оскаржив відповідач, який у своїй скарзі просив скасувати рішення суду. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги послався на те, що ні Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ні іншими нормативно-правовими актами, які регулюють питання прийняття, проходження та звільнення з військової служби, не врегульовані питання порушення роботодавцем строків проведення розрахунків при звільненні, а також наслідків такого порушення. Зазначає, що обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 Кодексу законів про працю України. При цьому стаття 117 Кодексу законів про працю України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. Вважає, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України є безпідставним. Крім цього, просить врахувати, що при звільненні із військової служби позивач із відповідними рапортами про вказані у позовній заяві виплати не звертався.
У відповідності до частини першої    статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України    (КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.
Судом встановлені наступні обставини.
Позивач проходив військову службу в/ч НОМЕР_1.
Відповідно до витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 24.09.2020 №204 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 25.09.2020.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 10.06.2021 у справі №140/2316/21 позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії задоволено повністю; визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2019, 2020 роки; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за 28 невикористаних днів додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2019, 2020 роки.
На виконання вищевказаного рішення відповідачем 17.09.2021 було виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, у сумі 9444,18 грн, що підтверджується випискою АТ КБ «Приватбанк» по надходженням по картці.         
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Статтею 19 Конституції України   встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Статтею 43 Конституції України   визначено, що кожен має право, зокрема, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до частини 1   статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII   «Про військовий обов`язок і військову службу»   військовою службою є державна служба особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. У зв`язку з особливим характером військової служби військовослужбовцям надаються передбачені законом пільги, гарантії та компенсації.
Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання служби військовослужбовців, а саме межі реалізації ними своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Спеціальним законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців є   Закон України від 20.12.1991 № 2011-XII   «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»   (Закон № 2011-XII).
Частинами 1-4   статті 9 Закону № 2011-XII   встановлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Частина перша статті 47 КЗпП України передбачає, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Згідно зі статтею 117 цього Кодексу в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
В свою чергу, постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 року №889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії. Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій» та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425, не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Таким чином, колегія суддів вважає, що нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення КЗпП України, а саме статті 116, 117 цього Кодексу.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини. Необхідно зазначити, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці. При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані КЗпП України.
Конституційний Суд України в рішенні від 22.02.2012 №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Відтак, нормами статті 47 КЗпП України визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення.
При цьому, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Оглядаючи матеріали справи, колегія суддів зазначає, що підставою для звернення до суду позивача слугувало те, що відповідачем несвоєчасно проведено остаточний розрахунок при звільненні. Як вбачається з виписки АТ КБ «Приватбанк» грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій в сумі 9444,18 грн було виплачено 17.09.2021. Отже, остаточний розрахунок з позивачем було проведено лише 17.09.2021. Таким чином, встановлені обставини підтверджують факт не проведення з ОСОБА_1 остаточного розрахунку при звільненні.
Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (надалі Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 розділу II Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Абзацом 3 пункту 3 розділу III Порядку №100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Підпунктом «б» пункту 4 розділу III Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Відповідно до пункту 5 розділу VI Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 розділу VI Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки про нараховане грошове забезпечення ОСОБА_1 з липня по серпень 2020 року, тобто за два останні повні місяці перед звільненням йому нараховано та виплачено грошове забезпечення у сумі: 10 272,75 грн за липень 2020 року та 10 272,75 грн за серпень 2020 року, а всього 20 545,50 грн. Виходячи з цього, середньоденна заробітна плата становить 331,37 грн (20 545,50 грн/62, де 62 кількість календарних днів у липні-серпні 2020 року). Отже, середній заробіток за весь час затримки розрахунку становить 117 636,35 грн (331,37 грн х 356= 117 967,72 грн).
Водночас, в порівнянні із проведеною 17.09.2021 виплатою коштів (9444,18 грн) вищевказану розрахункову суму (117 967,72 грн) не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.
При вирішенні даного спору, суд першої інстанції враховав застосований Верховним Судом у справі №806/2473/18 підхід та у даному випадку істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку становить: виплачена сума 9444,18 грн / 117 967,72 грн (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) = 0,08. Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 0,08 становить: 331,37 грн (середньоденне грошове забезпечення) х 0,08 х 356 (дні затримки розрахунку) = 9437,41 грн.
Таким чином, враховуючи очевидну неспівмірність сум середнього заробітку, що підлягає стягненню зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, апеляційний суд погодився з  висновком суду першої інстанції про те, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 9437,41 грн.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про задоволення позову, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.
Згідно з    ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених    статтею 78 цього Кодексу. 
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.
В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями    308, 315, 316, 321, 322, 325, 328    Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини А НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення    Волинського окружного адміністративного суду    від 06 грудня 2021 року у справі № 140/11703/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.  

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	І. І. Запотічний