ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
30 червня 2022 року                                                                                                        
м. Київ
 
справа № 523/11193/18
провадження № 51 - 4534 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 , 
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
засудженого                                              ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 на вирок Одеського апеляційного суду від 15 червня 2021 року стосовно 
                                                           ОСОБА_8 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Ізмаїл Одеської області, 
 
який мешкає за адресою: 
АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2018 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без позбавлення права керувати транспортними засобами.
 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
 
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 14 636,56 грн матеріальних збитків та 300 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Одеський апеляційний суд 15 червня 2021 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасував, ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. В решті вирок залишив без змін.
 
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 07 квітня 2018 року приблизно о 18.45, керуючи автомобілем «Toyota Corolla», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на автодорозі «Об`їзд м. Одеси» в Суворовському районі м. Одеси з боку вул. Лиманної в напрямку вул. Академіка Заболотного, наближаючись до розташованої ліворуч АЗС «ОККО» №15, порушив вимоги п. 2.3. «б», п.12.1., п.12.3. Правил дорожнього руху та допустив наїзд на пішохода  ОСОБА_11 , в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження, від яких помер. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять вирок змінити, звільнивши ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням. 
Свої вимоги захисники мотивують тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, не врахував у достатній мірі всіх обставин, що пом`якшують покарання, та даних про його особу, не мотивував необхідності застосування до нього реального позбавлення волі. Зокрема, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 вчинив необережний тяжкий злочин, раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, активно сприяв розкриттю злочину, вживав невідкладних заходів для надання допомоги потерпілому, щиро розкаявся у вчиненому, утримує матір похилого віку, яка страждає на тяжке захворювання, на час ухвалення вироку його син не досяг повноліття, а також висновок органу пробації, згідно з яким виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення останнього волі. Крім того, сторона захисту вказує на те, що деякі судові засідання відбулись без прокурора, участь якого, на їхню думку, була обов`язковою, при цьому судом не з`ясовувалась позиція інших сторін провадження про можливість розгляду справи за його відсутності, що свідчить про порушення принципу змагальності.  
 
Від потерпілої ОСОБА_10 надійшли заперечення, в яких вона просить касаційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 - без зміни.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисники і засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни.
 
Мотиви Суду
 
            Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
 
У касаційній скарзі сторона захисту, не погоджуючись з вироком суду апеляційної інстанції, вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, неврахування судом апеляційної інстанції ряду обставин, що, пом`якшують покарання, зокрема, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, часткового відшкодування потерпілій завданої шкоди, та які, на їхню думку, є підставами для застосування ст. 75 КК України.
 
Проте наведені захисниками в касаційній скарзі доводи Суд уважає необґрунтованими з огляду на таке.
 
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисники фактично порушують питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання й пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
 
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Згідно зі статтею 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
 
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
 
Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання, призначаючи ОСОБА_8 покарання та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання, дані про особу винуватого, зокрема те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, утримує неповнолітню дитину, матір похилого віку, в якої діагностовано онкологічне захворювання, має постійне місце проживання й неофіційно працевлаштований, а також те, що допущена ним необережність була певною мірою обумовлена діями ОСОБА_11 , який в момент дорожньо-транспортної пригоди перебував у стані алкогольного сп`яніння та вийшов на проїжджу частину в невстановленому для цього місці. При цьому, враховуючи наявність в обвинуваченого неофіційної роботи в сфері перевезень автомобільним транспортом та наміри добровільного відшкодування потерпілій ОСОБА_10 завданих збитків, суд визнав за можливе не призначати додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами. 
 
Прокурор, не погоджуючись із таким рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати частково та ухвалити новий, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі та додаткове покарання.
 
Суд апеляційної інстанції частково задовольнив вимоги сторони обвинувачення, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 у частині призначеного покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, яким призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
 
Як убачається з його мотивувальної частини, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_8 , врахував те, що він свою провину визнав частково, під тиском беззаперечних доказів, здобутих під час досудового розслідування та досліджених під час судового розгляду в суді першої інстанції, не розкаявся у вчиненому, заподіяні потерпілій збитки не відшкодував, а також думку потерпілої, яка, наполягаючи на призначенні реального покарання, просила врахувати її моральний стан та наслідки, які настали для неї після загибелі брата.
 
Водночас суд апеляційної інстанції надав оцінку характеризуючим даним обвинуваченого, про які зазначив суд першої інстанції, та вказав на те, що звільнення ОСОБА_8 від відбування реального та додаткового покарання відбулось саме з метою надання йому можливості добровільно відшкодувати потерпілій завдані збитки, про готовність чого він висловив під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Однак матеріали кримінального провадження не містять доказів відшкодування потерпілій збитків, хоча з дати ухвалення вироку суду першої інстанції та до розгляду апеляційної скарги прокурора в суді апеляційної інстанції минуло більше двох років. 
 
            При цьому колегія суддів апеляційного суду зазначила про те, що факт працевлаштування ОСОБА_8 нічим не підтверджений, а тому суд першої інстанції врахував його безпідставно. 
 
Тобто, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд апеляційної інстанції, належно вмотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі та додаткове покарання, дійшовши обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
 
Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18) неодноразово зазначав про те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. 
 
Тобто, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
 
Натомість із матеріалів кримінального провадження вбачається, що  ОСОБА_8 у судах першої та апеляційної інстанцій визнавав свою провину частково, вважаючи також винним у дорожньо-транспортній пригоді загиблого ОСОБА_11 . 
 
Проте, як зазначив суд першої інстанції при ухваленні вироку, згідно з висновками експертів № 747-А від 27 липня 2018 року та  № 544-А від 27 червня 2018 року на момент настання дорожньо-транспортної пригоди гальмова система, рульове керування й ходова частина автомобіля «Toyota Corolla», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебували в працездатному стані, дозволяли водієві змінювати напрямок та характер руху залежно від ситуації, що складається на дорозі; небезпека для руху у водія ОСОБА_8 виникла за 104,1 м від місця наїзду, а відтак обвинувачений, незважаючи на перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння та його вихід на проїзну частину в невстановленому для цього місці, мав технічну можливість належно зреагувати на виниклу небезпеку шляхом зменшення швидкості та зупинення керованого автомобіля, проте цього не зробив.
 
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, не встановив тих підстав, на які покликаються захисники у касаційній скарзі, та вказав на те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.
 
Враховуючи, що вчинений ОСОБА_8 злочин відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, його наслідки, що призвели до загибелі людини, конкретні обставини дорожньо-транспортної пригоди, Суд уважає, що викладені в касаційній скарзі доводи сторони захисту щодо ненадання судом апеляційної інстанції належної оцінки пом`якшуючим, на їхню думку, обставинам, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції у частині відсутності підстав для застосування до ОСОБА_8 положень, передбачених статтями 75, 76 КК України. Крім того, суд апеляційної інстанції небезпідставно прийняв до уваги позицію потерпілої, яка наполягала на позбавленні ОСОБА_8 волі, враховуючи, що заходи на відшкодування потерпілій завданих збитків обвинувачений почав вживати лише під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.
 
Водночас сторона захисту, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить лише звільнити засудженого від його відбування й не наводить при цьому обґрунтування, чому саме призначене судом апеляційної інстанції покарання в наближеному до мінімального розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки не відповідає ступеню тяжкості цього злочину з урахуванням того, що за приписами ст. 414 КПК України критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість є вид та розмір покарання.
 
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду у рішенні від 07 грудня 2021 року за результатом розгляду справи № 617/775/20 вказала на те, що неправильне звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України має місце у випадках помилкового застосування судом її положень – якщо суд прийняв відповідне рішення всупереч прямій законодавчій забороні (в разі засудження особи за корупційний злочин чи обрання їй заходу примусу, вид та/або розмір яких виходить за встановлені цією правовою нормою межі), або ж належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
 
За таких обставин колегія суддів погоджується з позицією суду апеляційної інстанції і вважає його висновки достатньо переконливими, а доводи захисників щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, обґрунтованості та достатності підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням - неспроможними.
 
Щодо доводів сторони захисту про допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення вимог КПК України через розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 у судових засіданнях 09 лютого 2021 року та 15 червня 2021 року без участі прокурора, то суд касаційної інстанції вважає безпідставними з огляду на таке.
 
Як убачається з матеріалів провадження, про дати зазначених судових засідань сторона обвинувачення була повідомлена належним чином, будь-яких заяв про їх відкладення чи неможливість слухання справи без їхньої участі не надсилала. Прослуховуванням звукозаписів встановлено, що у судовому засіданні 09 лютого 2021 року було вирішено єдине питання про призначення обвинуваченому захисника з центру безоплатної вторинної допомоги, а 15 червня 2021 року – надано ОСОБА_8 останнє слово. Тобто в цих судових засіданнях кримінальне провадження не розглядалось по суті, тому його відсутність у даному конкретному випадку не призвела до порушення принципу змагальності сторін та не вплинула на справедливість апеляційного провадження. 
 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
 
Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги захисників та зміни вироку суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 відсутні.
 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
 
постановив:
 
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Одеського апеляційного суду від 15 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 – без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                      ОСОБА_3