Номер провадження: 22-ц/813/4623/22 
Справа № 501/2680/21
Головуючий у першій інстанції Смирнов  В. В.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.08.2022 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів - Комлевої О.С., Цюри Т.В.
За участю секретаря - Хухрова С.В.

Позивача- ОСОБА_1 (поза межами суду)
        розглянула в режимі відеоконференції у судовому засідання м. Одеса апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» 
       -про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул, 
ВСТАНОВИЛА:
       ПРОЦЕДУРА
       Короткий зміст позовних вимог та відзиву на неї.
       06.08.2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовними вимогами до ДП «МТП «Чорноморськ» та просила суд:
       - поновити строк для подачі позовної заяви
       -визнати наказ Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» № 260/0-28 від 28.07.2020 року незаконним та скасувати його;
       - поновити її на посаді манікюрника 2-го розряду перукарні у готельному господарстві Готельного компленксу «Моряк» Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»
       - стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.
       В обґрунтування позовних вимог зазначила, що знаходилась в трудових стосунках з відповідачем з 30.10.204 року та виконувала роботу манікюрника 2-го розряду. 
       28.07.2020 року наказом в.о. директора Порту № 260/0-28 її звільнено з посади манікюрника за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату. 
       Вважає, що звільнення її з посади підприємства незаконна, оскільки процедура звільнення проведена з порушенням норм трудового та цивільного законодавства України, зокрема, п.1 ч.1 ст.40, ч.2 ст.40, ст.42, с.43, ст.49-2 КЗпП України, ст.39 Закону України «Про професійні спілки».
       Зокрема зазначає, що їй не було запропоновано всі вакантні посади та за відсутності попередньої згоди виборного органу профспілкового комітету.
Зазначає, що є інвалідом 3-ї групи, потребує постійного лікування.
       У відзиві на позовну заяву відповідач просить відмовити в позовних вимогах посилаючись на вимоги ст.233 КЗпП України так як позивачку звільнено 28.07.2020 року та в цей ж день їй вручена копія наказу про звільнення, видано трудову книжку та проведені всі належні розрахунки, а тому перебіг строку закінчився 30.08.2020 року, а позовну заяву подано лише 06.08.2021 року.
       Крім того зазначає, що в позовній заяві не зазначено причину пропуску строку для звернення до суду та не наведені підстави для його поновлення.
       Проведення заходів щодо зміни організації виробництва і праці виключне право власника( роботодавця).
       Одночасно зазначає, що звільнення відбулося в межах процедури. Перелік вакантних посад надавався позивачці двічі- разом з повідомленням про майбутнє вивільнення 19.03.2020 року та на момент її звільнення - 27.07.2020 року.
        Посада манікюрник 2 розряду , була єдиною в структурному підрозділі та на підприємстві взагалі. Та на позивачку не розповсюджувалось переважне право на залишення на роботі.
       Пояснює, що Профспілка працівників морського порту «Чорноморськ`не надала відповіді на порушене у поданні питання на звільнення позивачки з ДП «МТП «Чорноморськ» за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

       Короткий зміст рішення суду
       Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 09 вересня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.
       Визнано наказ №260/0-28 Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» від 28.04.2021 року про звільнення ОСОБА_1 за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасовано його.
       Поновлено ОСОБА_1 на посаді манікюрника 2-го розряду перукарні у готельному господарстві Готельного комплексу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» негайно, після прийняття рішення судом з виплатою одного середньомісячного заробітку.
       Зобов`язано відповідача провести компенсацію сум вимушеного прогулу позивача за весь період вимушеного прогулу.
       Стягнуто з Державного підприємства морського торгового порту «Чорноморськ» Код ЄДРПОУ - 0001125672, на користь держави судовий збір у розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).
       Задовольняючи позовні вимоги районний суд виходив з того, що зміни не пов`язана з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи, а тому ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 , ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.
       При цьому посилається на правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за № 6-65 цс 12 та на те, що позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст. 40 КЗпП України в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

       Короткий зміст апеляційної скарги 
       В апеляційній скарзі Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» просить рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09.09.2021 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимогах відмовити посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Зокрема посилається на те, що позивачку звільнено 28.07.2020 року та в цей ж день їй вручена копія наказу про звільнення, видано трудову книжку та проведені всі належні розрахунки, а тому перебіг строку закінчився 30.08.2020 року, а позовну заяву подано лише 06.08.2021 року, чим порушено ст.233 КЗпП України.
       Крім того зазначає, що в позовній заяві не зазначено причину пропуску строку для звернення до суду та не наведені підстави для його поновлення.
       Проведення заходів щодо зміни організації виробництва і праці виключне право власника( роботодавця).
       Одночасно зазначає, що звільнення відбулося в межах процедури. Перелік вакантних посад надавався позивачці двічі- разом з повідомленням про майбутнє вивільнення 19.03.2020 року та на момент її звільнення-27.07.2020 року Посада манікюрник 2 розряду , була єдиною в структурному підрозділі та на підприємстві взагалі. Та на позивачку не розповсюджувалось переважне право на залишення на роботі.
Пояснює, що Профспілка працівників морського порту «Чорноморськ`не надала відповіді на порушене у поданні питання на звільнення позивачки з ДП «МТП «Чорноморськ» за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та розцінила як мовчасзну згоду на розірвання трудового договору.
       У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила апеляційну скаргу відходити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
       Зазначила, що при звільненні не було виконано вимоги законодавства щодо її працевлаштування, передбачені ч.2 ст.40 ,ч.3 ст.49-2 КЗпП України; не було запропоновано наявну на підприємстві роботу одночасно з попередженням про наступне звільнення. Відсутність згоди профспілкової організації на її звільнення. При цьому зазначає, що у листі від 26.06.2020 року профспілка запропонувала призначити дату та місце проведення консультацій на виконання вимог КЗпП України, однак відповідач не надав жодних доказів їх проведення.
       В судове засідання відповідач не з`явився, про час та місце розгляду справи сповіщений належним чином.
       Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
       Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
       Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними.        Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
       Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
       Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
       Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, усвідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

       ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ 
       Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення позивачки, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги приходить до наступного.
       Задовольняючи позовні вимоги районний суд виходив з того, що зміни не пов`язана з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи, а тому ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 , ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.
       При цьому посилається на правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за № 6-65 цс 12 та на те, що позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст. 40 КЗпП України в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.
       Проте повністю погодитись з таким судженням районного суду не можна з таких підстав.
       Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
       Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
       Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
       Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
       Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
       Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.        Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
       Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
       Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/ асі18 ).
       Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суд має з`ясувати питання :
       - чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників;
       -чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації;
       - чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
       Встановлено, що наказом в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 16.12.2019 року № 449 «Про зміни в організації виробництва і праці» проведено реорганізацію структурних підрозділів Порту.
       Відповідно до наказу в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 24.03.2020 р.№ 96 «Про зміни в організації виробництва і праці» внаслідок скрутного фінансово-економічного становища підприємства в ДП «МТП «Чорноморськ» запроваджено зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників.
       За приписом п.1. ч.І. ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
       Частиною 2 статті 40 КЗпП України, передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Відповідно до ч.3 ст.49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
       Згідно з дипломом кваліфікованого робітника ОСОБА_1 акінчила курси підготовки ПГІ «Інститут Професійних технологій» за професією «Манікюрниця-педикюрниця» та здобула кваліфікацію манікюрниця-педикюрниця II розряду. Інших документів про освіту Позивач до відділу кадрів Порту не надавала.
       З матеріалів справи вбачається, що позивачці були запропоновані вакантні місця в день до звільнення - 27.07.2020 року станом на 08.07.2020 року. 
       За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що відповідач не виконав своїх обов`язків щодо ознайомлення позивачки з вакантними посадами одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а відтак порушив вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України.
       У відповідності до положень частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
       У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником (частина першої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).
       Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
       Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з відсутності відповіді на їх подання.
       Згідно вимог статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
       У статті 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
       Враховуючи, що Профспілковий орган не розглянув подання на звільнення позивачки з роботи позивачки відповідач не мав право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є не законним, оскільки не були дотримані передбачені законодавством вимоги для звільнення.
       Відповідно до частини першої статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
       Встановивши, що позивачка ознайомлена з наказом про звільнення 28.07.2020 року, в цей же день їй вручена копія наказу про звільнення, видано трудову книжку та проведені розрахунки року, а до суду з цим позовом звернулась 06.08.2021 року, апеляційний суд дійшов висновку, що вона пропустила строк, передбачений частиною першою статті 233 КЗпП України.
       Згідно із статтею 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
       Вирішуючи спір в частині позовних вимог про поновлення позивачу строку звернення до суду за захистом трудових прав та перевіряючи доводи позивача щодо поважності пропуску цього строку, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що звернення позивачки понад рік до суду за захистом своїх прав не свідчить про поважність причин на звернення до суду так як строк закінчився 30.08.2020 року, а на стаціонарному лікуванні вона перебувала вже після його спливу-14.12.2020 року.
       Враховуючи, що позивачка до суду звернулась до суду з значим проміжком часу, а саме понад річний термін - 06.08.2021 року судова колегія дійшла висновку про неможливим поновити їй порушений строк на звернення до суду.
       У разі пропуску передбачених ст.233 КЗпП України строків звернення до суду за вирішенням трудового спору апеляційний суд дійшов до висновку, що позивачкою пропущений строк без поважних причин, та відмовляє в позові саме з цих підстав.
       Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       Враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи в частині порушення строку для звернення до суду в порядку ст.233 КЗпП Україн , судова колегія дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови, про відмову в задоволенні позовних вимог з підстав пропуску строку.
       Керуючись ст. 367,368,374,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 
                                                        ПОСТАНОВИЛА:
        Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити частково.
        Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09 вересня 2021 року скасувати.
       Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул, залишити без задоволення.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 23.08.2022 року

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді- О.С.Комлева 

Т.В.Цюра