Постанова
Іменем України 
26 травня 2022 року
м. Київ
справа № 439/156/21
провадження № 51-6091 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора         ОСОБА_6 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 12019140160000300, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бродівського районного суду Львівської області від 05 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Також вироком суду вирішено питання щодо судових витрат.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень                          ч. 3 ст. 349 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він вночі 07 травня          2019 року, маючи умисел на підпал будинків, розташованих у с. Станіславчик Бродівського району Львівської області, приблизно о 02:40, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи з хуліганських мотивів, переслідуючи мету знищення чужого майна, проник всередину будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сірників підпалив легкозаймисті предмети, чим спровокував пожежу.     У результаті поширення вогню знищено всю споруду житлового будинку із наявними у ньому меблями та речами, чим спричинено потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на суму 40 000 грн.
Після чого, продовжуючи свої дії, приблизно о 03:00, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи з хуліганських мотивів, переслідуючи мету знищення чужого майна, проник всередину дерев`яної підсобної господарської будівлі, що на АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_9 , де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сірників підпалив легкозаймисті предмети, чим спровокував пожежу. У результаті поширення вогню знищено всю споруду підсобної господарської будівлі із наявним у ній майном, чим спричинено потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 15 000 грн.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 05 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 05 квітня 2021 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та встановлених судом фактичних обставин, зазначає, що апеляційний суд без належної уваги залишив те, що ОСОБА_7 вчинив два закінчені епізоди умисного тяжкого злочину шляхом підпалу, у результаті якого знищено житловий будинок та господарську споруду з усім майном, та які знаходилися за різними адресами. Стверджує, що        ОСОБА_7 не висловлював міркувань щодо критичної оцінки своєї протиправної поведінки, не висловив жодного жалю з приводу вчиненого, протягом тривалого часу не вжив жодних заходів для відшкодування завданих збитків, чим проявив не готовність нести кримінальну відповідальність, що вказує про відсутність у нього щирого каяття. А тому вважає, що призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 194 КК України, є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до вимог статей 414, 438 КПК України є підставною для скасування ухвали апеляційного суду. Крім того, переконаний, що поза увагою апеляційного суду залишилось те, що ОСОБА_7 упродовж однієї ночі вчинив два епізоди тяжкого злочину у той час, коли щодо нього Бродівським районним судом Львівської області розглядалось інше кримінальне провадження за вчинення знову ж таки умисного тяжкого злочину. Також апеляційний суд не врахував позиції потерпілих, які в суді першої інстанції просили призначити ОСОБА_7 реальне покарання. Наголошує, що ОСОБА_7 ніде не працює, упродовж семи років притягувався до кримінальної відповідальності за незаконне проникнення у житло, крадіжку з проникненням, а на даний час за знищення будинку, жодного разу не відбував покарання за свої протиправні дії, що свідчить про безпідставність застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченогоч. 2 ст. 194 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі прокурор вказує про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочину та його особі через м`якість, та безпідставним звільненням його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України.
Вказує, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив, вчинив два закінчені епізоди умисного тяжкого злочину шляхом підпалу, у результаті якого знищено житловий будинок та господарську споруду з усім майном, та які знаходилися за різними адресами. При цьому новий злочин вчинив у той час, коли щодо нього Бродівським районним судом Львівської області розглядалось інше кримінальне провадження. 
Вказані обставини, а також те, що протягом тривалого часу ОСОБА_7 не вжив заходів на відшкодування заподіяних збитків, ніде не працює, свідчить про відсутність у нього щирого каяття, як про те зазначають суди.
З огляду на викладене, а також враховуючи позицію потерпілих, переконаний, що призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 194 КК України, є явно несправедливим через м`якість, а звільнення його від відбування покарання з випробуванням безпідставним.
З такими доводами прокурора, що викладені в касаційній скарзі, колегія суддів погоджується частково.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання, суд виходив з того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, не працює, шкоду не відшкодував, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в лікаря нарколога з приводу поведінки внаслідок вживання алкоголю, однак відповідно до висновку судово-медичної наркологічної експертизи від 21 січня 2021 року не потребує застосування примусового лікування.
При цьому судом взято до уваги думку потерпілих, які у своїх заявах просили призначити ОСОБА_7 реальне покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.
Беручи до уваги конкретні обставини справи та особу ОСОБА_7 , місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 194 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим визнав доводи апеляційної скарги прокурора про надмірну м`якість такого покарання необґрунтованими.
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. З огляду на вимоги ст. 50 КК України покарання узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
При цьому колегія суддів не може погодитися з доводами касаційної скарги прокурора про те, що під час призначення покарання ОСОБА_7 , судами залишено поза увагою, що упродовж семи років він притягувався до кримінальної відповідальності за незаконне проникнення у житло, крадіжку з проникненням, та жодного разу не відбував покарання за свої протиправні дії.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання і за визначених законом умов тягне настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість       (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до вимоги з інформаційно-комунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України» у Львівській області кримінальне провадження від 09 жовтня         2014 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, 12 листопада 2014 року направлено з обвинувальним актом до суду. Будь-яких даних, у тому числі копії вироку суду, які б свідчили про наявність у ОСОБА_7 незнятої чи непогашеної судимості за цим кримінальним правопорушення, матеріали кримінального провадження не містять.
Крім того, вироком Бродівського районного суду Львівської області від 27 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим терміном тривалістю 1 рік 6 місяців.
Ухвалою Бродівського районного суду Львівської області від 11 грудня 2020 року звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Бродівського районного суду Львівської області від 27 травня 2019 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, у зв`язку із закінченням випробувального терміну.
Тобто, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, на час постановлення вироку у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вважався таким, що не мав судимості.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Також колегія суддів вважає неспроможними доводи прокурора про те, що судами не взято до уваги, що новий злочин ОСОБА_7 вчинив у той час, коли щодо нього Бродівським районним судом Львівської області розглядалось інше кримінальне провадження. На переконання колегії суддів, зазначені обставини в цілому не впливають на правильність призначеного ОСОБА_7 покарання.
Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Вказуючи у вироку про те, що вчинене кримінальне правопорушення не потягло значних негативних наслідків для потерпілих, ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимостей, а також за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, місцевий дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства та звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.
При цьому суд апеляційної інстанції не встановив порушень норм матеріального права, які б давали підстави для скасування або зміни вироку місцевого суду, про що сторона обвинувачення ставила питання в апеляційній скарзі.
Так, апеляційний суд в ухвалі зауважив, що місцевим судом була взята до уваги думка потерпілих щодо виду та розміру покарання, однак така думка не може бути вирішальною та враховується в сукупності з іншими обставинами справи. Зокрема, під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_7 повідомив, що працює по господарству саме у потерпілих, чим поступово відшкодовує заподіяну злочином шкоду. До того ж апеляційним судом взято до уваги й те, що потерпілі не зверталися з апеляційними скаргами щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання.
Враховуючи викладене, а також з огляду на дискреційні повноваження, апеляційний суд констатував, що доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі, в цілому не спростовують висновків місцевого суду щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Однак колегія суддів не може погодитись із такими висновками судів першої і апеляційної інстанцій.
Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на конкретні обставини справи, особу засудженого, його щире каяття, а також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим, суд не врахував, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення та впливають на призначення покарання.
Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, кількість епізодів, спосіб його вчинення, а також негативні наслідки.
Зокрема, місцевий суд поза увагою залишив те, що вчинені ОСОБА_7 два епізоди злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, вчинені шляхом підпалу, в результаті чого повністю знищено житловий будинок та господарську споруду разом з усім майном, яке знаходилось всередині.
До того ж місцевий суд, з чим безпідставно погодився і суд апеляційної інстанції, вдався до невиправданого зменшення ролі думки потерпілих під час призначення ОСОБА_7 покарання, оскільки саме майну потерпілих було заподіяно шкоду, а тому ігнорування їхньої позиції нівелює завдання кримінального провадження, та позбавляє потерпілих права на отримання справедливої сатисфакції.
Необґрунтованими також є висновки апеляційного суду про те, що засуджений ОСОБА_7 працює по господарству у потерпілих, чим поступово відшкодовує заподіяну злочином шкоду, оскільки такі обставини не знайшли свого підтвердження в ході дослідження матеріалів кримінального провадження та ґрунтуються виключно на поясненнях самого ОСОБА_7 .
Крім того, посилання апеляційного суду про те, що потерпілі не зверталися з апеляційними скаргами щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, не може автоматично вказувати про згоду потерпілих з призначеним покаранням, а такий висновок за своєю суттю є припущенням.
На переконання колегії суддів, зазначені обставини у їх сукупності свідчать про неефективність у даному випадку застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання, а тому доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню.
Таким чином, звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, встановлених судами, слід вважати безпідставним.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то таку ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3