ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" червня 2022 р.           Справа№ 910/8964/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання: Дерій В.В.
за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання
від позивача за первісним позовом: Кізленко Вадим Андрійович (адвокат);
від відповідача за первісним позовом: Арсоєв Роман Маймуразович (адвокат);
Кондратенко Тетяна Миколаївна (адвокат);  
від третьої особи: не з`явився;

розглянувши матеріали апеляційних скарг Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському"

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021, повне судове рішення складено та підписано 22.12.2021
у справі № 910/8964/20 (суддя Удалова О.Г.)

за первісним позовом Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"
до Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Техімпекс"
про розірвання договору та стягнення коштів

за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському"
до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Техімпекс"
про розірвання договору

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 

Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (далі - ДК "Укрспецекспорт", позивач) звернулася до Господарського суду м. Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" (далі - ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" відповідач) про розірвання договору та стягнення грошових коштів.
В обґрунтування заявлених нею позовних вимог ДК "Укрспецекспорт" пояснила, що між нею та ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" був укладений договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, за умовами якого ДК "Укрспецекспорт" зобов`язувалась за дорученням ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" від свого імені укласти зовнішньоекономічний контракт на продаж кулеметів КМ-7,62мм (без стволів), запасних частин та аксесуарів до них, вироблених ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському".
На виконання своїх зобов`язань комісіонера ДК "Укрспецекспорт" уклала відповідний договір купівлі-продажу з Компанією "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI", зареєстрованою за законодавством Турецької Республіки (далі - Компанія "K.B.A.T.").
Однак, як вказує ДК "Укрспецекспорт", випробування виготовленої ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" продукції виявили, що вказана продукція є неналежної якості, у зв`язку з чим Компанія "K.B.A.T." відмовилась від договору купівлі-продажу, що був укладений з ДК "Укрспецекспорт". Внаслідок викладеного, Державна компанія "Укрспецекспорт", за її твердженнями, понесла збитки та не отримала очікувану винагороду як       комісіонер.             
Враховуючи викладене, вважаючи, що її права порушені, ДК "Укрспецекспорт" звернулась до суду з даним позовом та просила суд розірвати договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, укладений між сторонами спору, стягнути з ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" збитки в сумі 38 768 143,38 грн та витрати в сумі 3 800,00 грн.
21.08.2020 до суду надійшла подана позивачем заява про зміну предмета позову, в якій позивач просив суд розірвати договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, укладений між сторонами спору, стягнути з ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" збитки у сумі 39 101 214,85 грн та комісійну плату в сумі 5 806 368,09 грн.
09.09.2020 ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" (далі - позивач за зустрічним позовом) звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічним позов до ДК "Укрспецекспорт" (далі - відповідач за зустрічним позовом) про розірвання укладеного сторонами договору комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.
В обґрунтування поданого ним зустрічного позову ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" зазначило, що ДК "Укрспецекспорт" допущене істотне порушення умов спірного договору, що є підставою для його розірвання в судовому порядку.
Так, позивач за зустрічним позовом зазначив, що згідно з умовами спірного договору комісії його предметом є укладання Державною компанією "Укрспецекспорт" за дорученням ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" за комісійну плату від свого імені та за рахунок останнього, зовнішньоекономічного контракту з Компанією "К.В.А.Т." про продаж кулеметів КМ-7,62мм (без стволів), запасних частин та аксесуарів до них.
Укладаючи спірний договір комісії, ДК "Укрспецекспорт" прийняла на себе, зокрема, наступне зобов`язання: провести технічну інспекцію виробів (кулеметів КМ-7,62мм без стволів), з залученням представників Компанії "К.В.А.Т.", як покупця, що передаються на комісію, перевірити їх якість та комплектність шляхом звіряння маркування та кількості виробів наданим документам.
Технічна інспекція, за умовами п.п. 8.1, 3.1.2 спірного договору комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, повинна здійснюватись до відвантаження, на підприємстві ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському", відповідно до Програми проведення технічної інспекції виробів, наведеної у додатку № 3 до вказаного договору.
Однак, згідно з твердженнями позивача за зустрічним позовом, не зважаючи на його звернення до Державної компанії "Укрспецекспорт", зокрема листом № 1/1011 від 28.12.18, остання так і не надала на підпис Програму проведення технічної інспекції виробів.
Відсутність у ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" затвердженої Програми технічної інспекції виробів, яка прямо передбачена як необхідна складова спірного договору комісії, істотно зменшила, на переконання позивача за зустрічним позовом, можливість успішного проведення такої інспекції.
Крім того, в обґрунтування поданого ним зустрічного позову ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" вказало, що згідно з умовами спірного договору комісії саме ДК       "Укрспецекспорт" зобов`язувалась провести технічну інспекцію виробів у їх комплектному стані. При цьому обов`язком ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" було постачання кулеметів КМ-7,62 мм без стволів. Натомість в ході технічних інспекцій, які відбулися за участю представників Компанії "К.В.А.Т.", були проведені відстрілочні випробування з використанням стволів виробництва ТОВ "НВК "Техімпекс", які надала ДК "Укрспецекспорт".
Істотність порушення умов спірного договору комісії в даному випадку, на переконання позивача за зустрічним позовом, полягає у тому, що Державна компанія "Укрспецекспорт" не забезпечила його якісними стволами, без яких проведення технічної інспекції кулеметів, як випливає з суті спірного зобов`язання, є неможливим, невиконання відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань за спірним договором комісії мало наслідком незабезпечення для ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" необхідних умов для успішної технічної інспекції виробів, а також недосягнення обумовлених спірним договором цілей, тобто продаж виготовленої позивачем за зустрічним позовом продукції за зовнішньоекономічним контрактом.
Враховуючи викладене, ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" просило суд розірвати укладений сторонами договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі №      910/8964/20 первісний позов задоволено       частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" грошові кошти в розмірі 39 101 214,85 грн, комісію в розмірі 5 806 368,09 грн. Розірвано договір комісії №                         USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, укладений між Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (код 21655998) та Приватним акціонерним товариством "Завод "Кузня на Рибальському" (код 14312364). Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" витрати по сплаті судового збору в розмірі 675 715,74 грн. У задоволенні іншої частини первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що судом встановлено, що міжнародний контракт на поставку зброї, що був укладений позивачем за первісним позовом з Компанією "K.B.A.T." на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії, розірвано покупцем (Компанією "K.B.A.T.") у зв`язку з порушенням відповідачем умов щодо строків передачі виробів та їх якості. суд дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача за первісним позовом розірвати укладений сторонами спору договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018. Судом встановлений та підтверджується матеріалами справи факт наявності усіх чотирьох елементів складу правопорушення. За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача гривневого еквівалента грошових коштів в розмірі 539 496,40 дол. США як збитків, адже ДК "Укрспецекспорт" мала можливість відшкодувати понесені нею витрати в цій частині за рахунок авансу, що надійшов від Компанії "K.B.A.T.", однак була змушена повернути ці кошти платнику внаслідок розірвання Компанією міжнародного контракту на поставку зброї. Суд вказує, що стягненню з відповідача за первісним позовом підлягають грошові кошти в загальному розмірі 39 101 214,85 грн - гривневий еквівалент 883 338,66 дол. США витрат ДК "Укрспецекспорт", здійснених нею на виконання умов додаткових угод № 1 та № 3 до договору комісії, та 539 496,40 дол. США витрат, понесених ДК "Укрспецекспорт" у зв`язку з поверненням авансу Компанії "K.B.A.T.", що разом становить 1 422 835,06 дол. США (883 338,66 дол. США+539 496,40 дол. США) або 39 101 214,85 грн. Щодо збитків в розмірі 52 253 700,91 грн (гривневий еквівалент 1 900 000,00 дол. США та 2 940,91 грн витрат, понесених при здійсненні сплати вказаних коштів), заявлених       позивачем за первісним позовом як відшкодування виплат, здійснених ним на задоволення вимог Компанії "K.B.A.T." за мировою угодою № USE-20.4-9-K-21 від 26.02.2021, укладеною з Компанією за наслідками звернення Компанії до Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, та сплачених на підставі платіжного доручення в іноземній валюті № 97 від 20.04.2021, суд вказує, що такі витрати не є збитками в розумінні приписів ст. 22 Цивільного кодексу України та ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України, оскільки носять характер компенсацій, погоджених сторонами у добровільному порядку, у той час, як збитками є витрати, які сторона була вимушена понести, щоб відновити своє порушене право або задовольнити правомірні вимоги третьої особи (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам тощо), у тому числі, на підставі рішення суду. Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" звернулась до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20, в частині відмови в задоволенні вимоги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" 52 253 700,91 грн збитків і ухвалити нове рішення в цій частині, яким задовольнити зазначену вимогу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повністю.
Підстави апеляційної скарги обґрунтована наступними доводами.
Скаржник вказує на те, що матеріали справи свідчать про невідповідність виробів, виготовлених ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському", вимогам покупця та умовам щодо якості за спірним договором комісії та Контрактом, а Контракт на поставку зброї, що був укладений позивачем за первісним позовом з Компанією "К.В.А.Т." на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії, розірвано покупцем у зв`язку з порушенням відповідачем умов щодо строків передачі виробів та їх якості. Відповідач прострочив виконання свого обов`язку з передачі виробів позивачу, більше, ніж на дванадцять місяців, чим істотно порушив умови договору комісії, при цьому наслідками порушення відповідачем за первісним позовом спірного договору комісії є:
- розірвання покупцем контракту на поставку зброї, укладеного позивачем за первісним позовом на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії; 
- повернення позивачем за первісним позовом власних грошових коштів покупцю; 
- відсутність у позивача за первісним позовом джерел компенсації сплачених ним власних грошових коштів на користь відповідача за первісним позовом внаслідок розірвання покупцем контракту та відсутністю у зв`язку з цим у нього обов`язку здійснювати оплати за товар на виконання такого контракту.
Скаржник у апеляційній скарзі зазначає про те, що суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимоги позивача за первісним позовом розірвати укладений сторонами спору договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.
Скаржник вказує на те, що наявність шкоди виразилась у тому, що позивач за первісним позовом, виконуючи умови додаткових угод № 1 та № 3, понесла витрати, які за умовами контракту на поставку зброї повинен був понести покупець, при цьому позивач за первісним позовом був позбавлений можливості відшкодувати такі витрати за рахунок оплат від Компанії "К.В.А.Т.", оскільки остання розірвала вказаний Контракт та не здійснювала оплати товару, а сплачений Компанією "К.В.А.Т." аванс був повернутий платнику позивачем за первісним позовом після розірвання Контракту. Протиправна поведінка відповідача за первісним позовом полягала у неналежному виконанні своїх зобов`язань щодо якості виготовлених ним виробів, а причиною розірвання Компанією "К.В.А.Т." Контракту на поставку зброї була саме неналежна якість виготовлених виробів.
На думку скаржника, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що збитки у розмірі 52 250 760,00 грн витрат, понесених при здійсненні сплати вказаних коштів носять характер компенсацій, погоджених сторонами у добровільному порядку, однак, скаржник зазначає, що вказані збитки позивач за первісним позовом поніс у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом договірних зобов`язань за договором комісії щодо продажу виробів та ініціювання Компанією "К.В.А.Т.".
Скаржник зазначає про те, що 09.11.2020 позивачем за первісним позовом отримано повідомлення від Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії від 04.11.2020 про арбітраж, зокрема про звернення покупця з позовом до позивача за первісним позовом про стягнення неустойки та відшкодування збитків на загальну суму 7 764 709,80 дол. США, а 16.01.2021 позивачем за первісним позовом отримано оновлену вимогу покупця на загальну суму 7 764 639,80 дол. США, з описом вимог покупця до позивача за первісним позовом. Як зазначили у своєму юридичному висновку швейцарські юристи, сума позовних вимог покупця в розмірі 7 764 709,80 дол. США "може бути збільшена в ході арбітражної процедури і тому, з огляду на інформацію, яка перебуває у нашому розпорядженні, на даному етапі її важко визначити у кількісному вираженні". Як також вказали іноземні юристи у своєму висновку на додаток до гонорарів адвокатів, арбітражне провадження включає покриття витрат та гонорарів арбітрів, інших витрат на провадження та витрат арбітражної установи; гонорари арбітрів часто встановлюються за шкалою відповідно до спірної суми (наприклад, для спірної суми у 10 мільйонів швейцарських франків, у діапазоні від 150 000 до 600 000,00 швейцарських франків згідно з швейцарським регламентом міжнародного арбітражу), та зазначили, що "у випадку застосування швейцарського законодавства, ми вважаємо дуже ймовірним, що конкретна сума у розмірі не менше 2 700 000,00 дол. США зможе бути отримана КБАТ від УСЕ в арбітражному провадженні".
Тобто, скаржник вказує на те, що у випадку продовження арбітражного провадження в арбітражній справі № 600612-2020 та не врегулювання спору між покупцем та позивачем за первісним позовом мирним шляхом, останній зазнав би матеріальних втрат щонайменше у розмірі 2 850 000,00 дол. США (2 700 000,00 дол. США+150 000,00 дол. США). Таким чином, позивач за первісним позовом зазнав додаткових витрат у зв`язку з урегулюванням спору з покупцем в арбітражному процесі у розмірі 1 900 000,00 дол. США та 2 940,91 грн.
На думку скаржника, суд першої інстанції залишив поза увагою, що відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків включаються, зокрема, додаткові витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною. 
Скаржник вважає, що після розірвання Контракту з покупцем, збитками позивача відповідача до ст. 225 ГК України, ст. 22, ч. 3 ст. 612 та ч. 5 ст. 653 ЦК України є втрачене ним майно, а саме: сплачені покупцю власні грошові кошти позивача у загальній сумі гривневого еквіваленту 1 900 000,00 дол. США, що за офіційним курсом гривні до долара США, встановленим Національним банком України станом на 31.05.2021 (день подання заяви позивачем за первісним позовом про збільшення розміру позовних вимог), становить 52 250 760,00 грн та витрати у розмірі 2 940,91 грн у вигляді комісії банку за переказ коштів, що разом становить 52 253 700,91 грн.
Таким чином, у апеляційній скарзі зазначені правильні та обґрунтовані висновки суду першої інстанції про те, що контракт на поставку зброї, що був укладений позивачем з Компанією "К.В.А.Т." на виконання доручення відповідача за спірним договором комісії, розірвано покупцем у зв`язку із порушенням відповідачем умов щодо строків передачі виробів та їх якості, скаржник вважає, що позивач має право на відшкодування понесених збитків у розмірі 52 253 700,91 грн, сплачених покупцю за мировою угодою, а висновок суду першої інстанції про те, що вищевказані витрати позивача в сумі 1 900 000,00 дол. США не є збитками в розумінні приписів ст. 22 ЦК Уркаїни та ст.ст. 224, 225 ГК України, тобто не є витратами, які позивач вимушений був понести щоб задовольнити правомірні вимоги третьої сторони (покупця), оскільки начебто носять характер компенсацій, погоджених сторонами у добровільному порядку, є безпідставним та необґрунтованим, тому, на думку скаржника, судом безпідставно не застосовано до спірних правовідносин норми ст. 22 ЦК України та ст.ст. 224, 225 ГК України. 

Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"

Відповідач за первісним позовом та третя особа у строк, встановлений ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022, не скористались процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, не висловили змістовних та обґрунтованих заперечень з приводу викладених в апеляційній скарзі обставин, внаслідок чого справа розглядається за наявними матеріалами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Завод "Кузня на Рибальському" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі №    910/8964/20; прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження у справі; скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/21, в частині часткового задоволення позовних вимог ДП "Укрспецекспорт" про розірвання договору комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018 та стягення з ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" на користь ДП "Укрспецекспорт" 39 101 214,85 грн, комісію в розмірі 5 806 368,09 грн; та відмові у задоволенні зустрічного позову ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському"; ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в повному обсязі у задоволенні позову ДП "Укрспецекспорт" до ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському", та у задоволенні зустрічного позову ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському"; стягнути з ДП "Укрспецекспорт" на користь ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" судові витрати, пов`язані з поданням даної скарги та розгляду справи в суді.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник заперечує проти позовних вимог, оскільки:
- саме позивач порушив умови договору комісії, оскільки відступив від вказівок відповідача при укладанні контракту - включив до предмету контракту ще і вироби ТОВ "НВК "Техімпекс";
- уклав контакт та програму проведення технічної інспекції до нього таким чином, що технічна інспекція проводилася щодо виробів в зборі - кулеметів КМ-7,62 мм та аксесуари до них, виготовлених відповідачем, а також стволів до кулеметів КМ-7,62 мм, виготовлених ТОВ "НВК "Техімпекс";
- не забезпечив належне виконання ТОВ "НВК "Техімпекс" зобов`язань з передання на комісію технічно придатних стволів до кулеметів КМ-7,62мм; не звертався до ТОВ "НВК "Техімпекс" щодо усунення недоліків або заміни бракованих стволів;
- у розірванні контракту, на що посилався позивач, як на підставу завдання йому збитків, відсутня вина відповідача;
- відсутній факт завдання збитків, вина відповідача, а також інші обов`язкові для стягнення збитків елементи щодо вимог позивача про стягнення збитків у сумі 91 354 915,76 грн.
На думку скаржника, суд першої інстанції не надав жодної оцінки доводам відповідача про відхилення позивача від вказівок відповідача при укладенні контракту, необгрунтовано вважав доведеною вину відповідача у розірванні контракту та завданні збитків позивачу, невмотивовано та безпідставно застосував принцип "jura novit curia", не досліджено суть правовідносин і застосував не ті норми матеріального права, які мав застосувати, до правовідносин сторін за додатковими угодами № 1 та № 3, застосував не ті норми матеріального права, які мав застосувати, до вимог позивача про стягнення збитків в сумі 5 806 368,09 грн у вигляді неотриманої комісійної винагороди, тому оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та невірним за суттю. Судом першої інстанції не надано жодної оцінки доводу відповідача про те, що виконуючи договір комісії, позивач відступив від вказівок відповідача: уклав контракт не тільки щодо поставки виробів відповідача, а також і щодо поставки стволів до кулеметів КМ-7,62мм, які мало поставити ТОВ "НВК "Техімпекс", при цьому, приймання та технічна інспекція були можливі виключно щодо виробів в зборі. Висновок суду першої інстанції про те, що саме з вини відповідача був розірваний контракт, не відповідає обставинам справи, оскільки під час першої технічної інспекції були виявлені недоліки виробів, однак відповідач їх усунув. В подальшому, під час наступних двох технічних інспекцій, не зафіксовано недоліків виробів (приймальна комісія не складала відповідних актів, учасники договорів не укладали жодних угод, на листи покупця відповідач надавав обґрунтовані заперечення), натомість, мали місце недоліки виробів ТОВ "НВК "Техімпекс" стволів до кулеметів КМ-7,62мм, такі недоліки визнані учасниками справи, також відсутні докази усунення таких недоліків або заміни бракованих стволів.
Скаржник вказує на те, що стволи, передані ТОВ "НВК "Техімпекс" були неналежної якості та технічного стану, та не могли бути прийняті покупцем за контрактом. Інші стволи для проведення технічної інспекції за контрактом позивачем не надавались.
На думку скаржника, висновок суду першої інстанції про те, що невідповідність стволів ТОВ "НВК "Техімпекс" не була встановлена під час проведення перших двох технічних інспекцій, не відповідає обставинам справи, оскільки недоліки стволів були виявлені під час всіх трьох технічних інспекцій, недоліки стволів, серед іншого, були зазначені покупцем у листах, які покупець направляв позивачу після технічних інспекцій, суд першої інстанції не взяв їх до уваги, хоча на підставі цих же листів (оскільки у матеріалах справи відсутні інші згадки про недоліки виробів відповідача) дійшов висновків про недоліки виробів відповідача; сам відповідач встановив недоліки стволів та звернувся до позивача з вимогою замінити їх листами від 14.05.2019 та 15.05.2019, тобто до початку третього технічної інспекції; стволи про які йдеться мова у додатковій угоді № 3 від 19.03.2020 брали участь також при першій та другій технічній інспекції, за їх результатами також були виявлені недоліки та непридатність стволів, або усунення їх недоліків.
Скаржник зазначає про те, що у листі № 2019-0387 від 10.09.2019 (лист покупця про розірвання контракту), як і в будь-яких інших листах покупця, жодним чином не зазначено, що причиною розірвання контракту є недоліки саме виробів відповідача. В матеріалах справи відсутні докази наявності недоліків виробів, оскільки листи не є актами, складеними приймальною комісією за результатами приймання виробів, технічної інспекції; листи складені одноособово зацікавленою особою, і не є об`єктивними; відповідач надавав обґрунтовані заперечення щодо їх змісту (лист № 1/356 від 17.05.2019, лист № 1/434 від 21.06.2019). Крім того, виключно через неприйняття перших двох партій та відсутності стволів належної якості, відповідач не підготував для передання решту виробів.
Про вину позивача у розірванні контракту та завданні збитків покупцю свідчить лист покупця № 2019-0071 від 15.02.2019, в якому зазначено, що покупець мав претензії до позивача після огляду стадії виробництва стволів ТОВ "НВК "Техімпекс", а також претензії до позивача щодо прострочення отримання експертної ліцензії для постачання виробів за контрактом, а також не перевірки позивачем виробничої лінії ТОВ "НВК "Техімпекс".
На думку скаржника, судом першої інстанції невмотивовано та безпідставно застосовано принцип "jura novit curia", оскільки не містить жодних мотивів застосування судом, зокрема, норм про стягнення заборгованості до вимог про стягнення збитків у розмірі 883 338,66 грн дол. США, що свідчить про невідповідність оскаржуваного рішення вимогами ч. 4 ст. 238 ГПК України, крім того, позивач не заявляв клопотань про помилкову кваліфікацію спірних правовідносин або застосування інших норм. Застосувавши цей принцип, суд порушив право відповідача на захист, оскільки не надав можливості відповідачу сформувати позицію, надати заперечення, заяви, клопотання тощо, у зв`язку зі зміною вимог, принцип диспозитивності, оскільки саме позивач обирає спосіб захисту, відповідні фактичне та правове обґрунтування позовних вимог, принцип змагальності, оскільки з урахуванням сутності принципу змагальності саме позивач мав довести ту обставину, на яку він посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог, а не суд обирати норму права, що пасує заявленим вимогам.
Скаржник зазначає про те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи та безпідставно задоволено вимогу про стягнення збитків у розмірі 539 496,40 дол. США, оскільки в даному випадку відсутній сам факт завдання збитків, оскільки кошти, які повернуті покупцю, є тими ж коштами, які позивач отримав від покупця раніше, тобто, в результаті повернення вказаних коштів не відбулося зміни майнового стану позивача, отже, відсутній факт завдання позивачу збитків в розумінні ст. 22 ЦК України та ст. 225 ГК України. 
Задовольняючи вимоги про стягнення гривневого еквіваленту 883 338,66 дол. США, суд першої інстанції не застосував норми матеріального права, які підлягали застосуванню, та зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, оскільки, до правовідносин сторін за додатковими угодами № 1 та № 3 мають застосовуватись положення параграфів 1 та 3 глави 49 ЦК України про договір поруки, а вказані кошти не є ані збитками позивача, ані невиконаними зобов`язаннями відповідача.
На думку скаржника, судом першої інстанції незаконно та безпідставно задовольнив вимогу про стягнення з відповідача 5 806 368,09 грн, оскільки позивач не отримав дохід у вигляді комісійної плати внаслідок власних дій та дій ТОВ "НВК "Техімпекс", що виключає стягнення 5 806 368,09 грн у вигляді збитків, відповідно до ст. 22 ЦК України та ст. 1013 ЦК України.

Узагальнені доводи відзиву Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському"

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що твердження відповідача про те, що позивач ухилився від виконання вказівок комітента при виконанні договору комісії, а саме - укладено контракт з Компанією "К.В.А.Т." не лише на поставку виробів, запасних частин та аксесуарів, а й на поставку стволів, не відповідає дійсності, оскільки саме без укладення договору з третьою особою, неможливо було виконати умови договору комісії, укладеного з відповідачем. Позивачем було отримано два окремих дозволи Державної служби експертного контролю України, з огляду на що, в разі успішного проходження випробовувань, кулемети могли б бути поставлені окремо від стволів (в разі належного виконання відповідачем своїх обов`язків за договором комісії, в тому числі в частині забезпечення всім необхідним (в тому числі стволами) для проведення технічної інспекції).
Матеріалами справи спростовуються доводи відповідача стосовно того, що "…виявлені під час першої технічної інспекції недоліки виробів були усунені відповідачем. Під час двох наступних технічних інспекцій були виявлені лише недоліки стволів та обладнання для проведення іспитів…" і такі твердження є абсолютно неправдивими.
Позивач за первісним позовом зазначає про те, що окрім порушення умов щодо якості виробів, відповідачем були допущені також і порушення строків їх виготовлення, що підтверджується і самим відповідачем.
На думку позивача за первісним позовом, твердження відповідача про те, що у листі Компанії "К.В.А.Т." від 10.09.2019 не вказана правова підстава скасування контракту, оскільки в зазначеному листі, Компанія "К.В.А.Т." повідомляє, що контакт скасовано у зв`язку із тим, що "…відповідно до умов Контракту було проведено три технічних приймання. Однак, результатом цих невдалих тестів була відмова у прийнятті виробів… ми поінформували вас про заходи, яких необхідно вжити для того, щоб вироби відповідали умовам та вимогам Контракту…" і в листі про скасування контракту, Компанія "К.В.А.Т." посилається на листи, якими вона інформували про недоліки виробів. Таким чином, контракт був скасований у зв`язку з неналежною якістю Виробів та не поставкою їх у встановлені строки.
Згідно із документами, які містяться в матеріалах справи, відповідач прострочив виконання свого зобов`язання з передачі виробів позивачу більше, ніж на дванадцять місяців, чим істотно порушив умови договору, при цьому, наслідками порушення відповідачем договору комісії є: розірвання покупцем міжнародного контракту на поставку зброї, укладеного позивачем за первісним позовом на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії; повернення позивачем власних грошових коштів покупцю; відсутність у позивача джерел компенсації сплачених ним власних грошових коштів на користь відповідача за первісним позовом внаслідок розірвання покупцем контракту та відсутністю у зв`язку з цим у нього обов`язку здійснювати оплати за товар на виконання такого контракту. Викладене свідчить про наявність істотної різниці між тим, на що позивач мав право розраховувати, укладаючи договір комісії і тим, що фактично отримала. 
Позивач за первісним позовом вказує на те, що на виконання умов додаткової угоди № 1 до договору комісії, останнім сплачено на користь відповідача за первісним позовом грошові кошти у сумі 27      292      299,94 грн згідно із платіжним дорученням № 2512 від 19.09.2018, а зазначені кошти були власними коштами позивача. У зв`язку з виконанням своїх обов`язків комісіонера, позивачем були понесені витрати на загальну суму 3      800,00 грн; 18.04.2019 позивач отримав від Компанії "К.В.А.Т." попередню оплату (аванс) за Контрактом в розмірі 539      496,40 дол. США і з отриманої суми позивач відрахував належну йому частину комісійної винагороди в сумі, що еквівалентна 23      198,35 грн та відшкодував понесені ним витрати в розмірі 3      800,00 грн, а залишок коштів в розмірі 516      157,74 дол. США позивач відрахував в рахунок часткового погашення витрат, що виникли у зв`язку із переказом відповідачу 969      496,40 дол. США згідно із додатковою угодою № 1. На виконання умов додаткової угоди № 3 до договору комісії позивач за первісним позовом сплатив на користь відповідача за первісним позовом грошові кошти в сумі 11      475      843,44 грн згідно із платіжним дорученням № 1248 від 24.04.2019. Отже, згідно із умовами додаткових угод № 1 та № 3 позивач має право вимагати від відповідача 883      338,66 дол. США, які йому були перераховані з урахуванням утриманих коштів, які були отримані позивачем від Компанії "К.В.А.Т.".
На думку позивача за первісним позовом, хибними є доводи відповідача стосовно того, що кошти сплачені відповідачем на виконання додаткових угод № 1 та № 3 є платежами за договорами поруки, оскільки, по-перше, сторонами поруки є поручитель, кредитор та боржник, натомість сторонами додаткових угод є комітент та комісіонер; по-друге, відповідно до положень ст. 556 ЦК України після виконання поручителем зобов`язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов`язок боржника, а до поручителя, який виконав зобов`язання забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов`язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання; по-трете, відповідно до положень ст. 546 ЦК України, порука є способом забезпечення зобов`язання.
Позивач за первісним позовом, з посиланням на правову позицію, яку викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17, зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову позицію кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Також позивач зазначає про те, що відповідач документів, які б підтверджували повернення ним грошових коштів в розмірі 883      338,66 дол. США на користь позивача суду не надав та відсутність у нього такого обов`язку не довів. Отже, вимога позивача про стягнення з відповідача за первісним позовом гривневого еквіваленту грошових коштів в розмірі 883      338,66 дол. США правомірно визнана судом обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Не відповідає, на думку позивача за первісним позовом, дійсності твердження скаржника про те, що в результаті повернення вказаної суми не відбулося зміни майнового стану позивача, отже останньому не було завдано збитків, оскільки, у зв`язку зі скасуванням контракту, 15.05.2020 позивач вимушений був повернути Компанії "К.В.А.Т." суму попередньої оплати в розмірі 539      496,40 дол. США.

Узагальнені доводи додаткових пояснень Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"

Позивач за первісним позовом вказує на те, що невиконання боржником свого зобов`язання може призвести, зокрема, до певних витрат іншої сторони, які об`єктивно не були б здійснені при належному виконанні боржником свого обов`язку, тому такі витрати і є збитками кредитора. Фактично законодавче закріплення елементів складу збитків не обмежує майнових втрат особи при порушенні зобов`язання другою стороною і не суперечить принципу повної компенсації всіх збитків.
У разі належного виконання відповідачем за первісним позовом умов договору комісії, контракт був би належним чином виконаний позивачем за первісним позовом перед Компанією "К.В.А.Т." і таке виконання виключило би можливість застосування Компаніє "К.В.А.Т." заходів юридичної відповідальності до позивача за первісним позовом.
Позивач за первісним позовом вказує на те, що у випадку продовження арбітражного провадження в арбітражній справі № 600612-2020 та не врегулювання спору між Компанією "К.В.А.Т." та позивача мирним шляхом, остання зазнала би матеріальних втрат щонайменше у розмірі 2      850      000,00 дол. США, що є на 950      000,00 дол. США більше, ніж за умови використання процедури мирного врегулювання спору.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/8964/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Коротун О.М., Сітайло Л.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20. Призначено справу № 910/8964/20 до розгляду у судовому засіданні 21.02.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суд увід 20.01.2022 поновлено Приватному акціонерному товариству "Завод "Кузня на Рибальському" пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20. Об`єднано апеляційні скарги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі №                   910/8964/20, в одне провадження для спільного розгляду у справі №                   910/8964/20. Призначено справу № 910/8964/20 до розгляду у судовому засіданні 21.02.2022.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.02.22, у зв`язку з перебуванням суддів Сітайло Л.Г., Коротун О.М. які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці та на лікарняному, відповідно, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022, для розгляду справи № 910/8964/20       визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2021 прийнято справу №910/8964/20 за апеляційними скаргами Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.
На підставі ст. 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 відкладено розгляд справи №910/8964/20 за апеляційними скаргами Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 на 24.03.2022.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.
Враховуючи викладене, судове засідання, призначене на 24.03.2022, не відбулось.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2022 Призначити до розгляду апеляційні скарги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 на 09.06.2022.
На підставі ст. 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 усне клопотання представника Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" про відкладення розгляду справи задоволено, відкладено розгляд справи № 910/8964/20 за апеляційними скаргами Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 на 21.06.2022.
Ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 надіслано ТОВ "НВК "Техімпекс" цінним листом за № 0305718623923 - 09.06.2022, та отримана останнім 13.06.2022 (згідно із даних сайту "Укрпошта").
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 в задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" про приєднання доказів до матеріалів справи, відмовлено.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.
Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
Враховуючи викладене, перебування суддів у відпустках, введення воєнного стану в Україні, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/8964/20 розглядалась протягом розумного строку.

Позиції учасників справи

Представник позивача за первісним позовом  просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20, в частині відмови в задоволенні вимоги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" 52 253 700,91 грн збитків і ухвалити нове рішення в цій частині, яким задовольнити зазначену вимогу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повністю, в задоволенні вимог Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" відмовити.
Представники відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 21.06.2022 заперечили проти доводів апеляційної скарги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт", просив задовольнити вимоги апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському", просили рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20 скасувати в частині часткового задоволення позовних вимог ДП "Укрспецекспорт" про розірвання договору комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018 та стягнення з ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" на користь ДП "Укрспецекспорт" 39 101 214,85 грн, комісію в розмірі 5 806 368,09 грн; та відмові у задоволенні зустрічного позову ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському"; ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в повному обсязі у задоволенні позову ДП "Укрспецекспорт" до ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському", та у задоволенні зустрічного позову ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському". 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції щодо первісного позову

13.08.2018 між позивачем за первісним позовом, за договором комісіонером, та відповідачем за первісним позовом, за договором комітентом, укладено договір комісії №      USE-20.4-109-D/K-18 (далі - договір комісії, спірний договір).
Пунктом 1.1 договору комісії передбачено, що позивач за первісним позовом зобов`язується за дорученням відповідача за первісним позовом за комісійну плату від свого імені та за рахунок відповідача за первісним позовом укласти зовнішньоекономічний контракт (далі - контракт) з Компанією "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI", Турецька Республіка (далі - покупець), про продаж кулеметів КМ-7,62 мм (без стволів), запасних частин та аксесуарів до них (далі - вироби).
Згідно із п. 5.2 договору комісії погоджена відповідачем за первісним позовом ціна виробів складає 5 394 964,00 дол. США.
За умовами п. 3.1 договору комісії позивач за первісним позовом відповідно до даного договору зобов`язувався:
- виконати переддоговірну роботу, укласти від свого імені та за рахунок відповідача за первісним позовом контракт з покупцем про експортну поставку виробів на умовах FСА (м. Київ, Україна) або FСА (Міжнародний аеропорт Бориспіль), відповідно до правил Іnсоtеrмs у редакції 2010 року (п. 3.1.1);
- провести технічну інспекцію виробів з залученням представників покупця, що передаються на комісію, перевірити їх якість та комплектність шляхом звіряння маркування та кількості виробів наданим комітентом документам. Програма проведення технічної інспекції виробів наведена у додатку № 3 (п. 3.1.2);
- по виконанню доручення за цим договором надати комітенту звіт позивача за первісним позовом, складений в письмовій формі, повний або проміжний (в залежності від термінів виконання договору) за кожен звітний період, в якому відбувалися будь-які фінансові операції за дорученням відповідача за первісним позовом. Звіт надається не пізніше 15-го числа місяця наступного за звітним (п. 3.1.4).
Крім того, за умовами п. 3.2 договору комісії відповідача за первісним позовом відповідно до даного договору зобов`язувався:
- передати на комісію відповідно до умов цього договору вироби в упаковці згідно з розділом 6 разом з технічною експлуатаційною документацією (п. 3.2.1);
- здійснити перевірку якості виробів на відповідність стандартам, технічним умовам, іншій документації та умовам цього договору (п. 3.2.2);
- відшкодувати витрати, які здійснив позивач за первісним позовом в забезпечення виконання доручення на умовах, визначених розділом 5 цього договору, в тому числі: витрати на відрядження; витрати згідно з пунктом 3.1.1; банківські витрати; витрати на декларування та митне оформлення, а також витрати, пов`язані з наданням послуг вантажними митними терміналами; витрати на оформлення відповідних дозволів державних органів влади; витрати на легалізацію документів; поштово-телеграфні витрати; інші фактичні витрати, пов`язані з виконанням даного договору (п. 3.2.3);
- сплатити позивачу за первісним позовом комісійну плату на умовах, визначених розділом 5 цього договору (п. 3.2.4).
Відповідно до п. 2.1 договору комісії найменування та кількість виробів наводиться у додатку № 1 до даного договору.
У вищевказаному додатку № 1 до договору сторони погодили специфікацію, згідно з якою ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" зобов`язувалось виготовити кулемети КМ-7,62 мм (без стволу) у кількості 2800 шт, а також запасні частини та аксесуари до них на загальну суму 5 394 964,00 дол. США.
Згідно з п. 2.2 договору комісії вироби, що передаються на комісію, повинні відповідати за якістю стандартам України, технічним умовам підприємства-виробника, іншій документації та умовам цього договору.
У додатку № 2 до договору сторони погодили графік поставок/передачі виробів, згідно з яким (в редакції додаткової угоди № 2 від 15.02.2019) ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" зобов`язувалось здійснити поставку:
- 1-ї партії кулеметів КМ-7,62 мм (без стволу) у кількості 300 шт - 25.03.2019;
- 2-ї партії у кількості 700 шт - 27.05.2019;
- 3-ї партії у кількості 900 шт - 29.07.2019;
- 4-ї партії у кількості 900 шт - 30.09.2019.
Крім того, товариство зобов`язувалось здійснити поставку запасних частин та аксесуарів за п. 2 специфікації, сошки у зборі підлягали поставці з першою або другою партією, але не пізніше 27.05.2019.                                                            
Відповідно до п. 5.4 договору комісії за виконання доручень відповідач за первісним позовом, визначених цим договором, позивач за первісним позовом отримує комісійну плату, яка складається з основної та додаткової комісійної плати. Розмір основної комісійної плати разом з нарахованим ПДВ становить 4,3% від погодженої відповідачем за первісним позовом ціни виробів, що складає гривневий еквівалент 231 983,45 доларів США. Розмір додаткової комісійної плати разом з нарахованим ПДВ становить різницю між розміром погодженої відповідачем за первісним позовом суми витрат позивача за первісним позовом згідно з п. 5.5. цього договору та розміром суми фактично понесених позивачем за первісним позовом витрат на виконання доручення відповідача за первісним позовом за цим договором.
У п. 12.2 сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Неотримання дозволу Державної служби експортного контролю України на виконання поставки є підставою для припинення зобов`язань сторін за цим договором у частині, що стосується відповідної поставки.
13.08.2018 на виконання умов вищевказаного договору комісії, між позивачем за первісним позовом, як продавцем, та Компанією "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI" (як покупцем, далі - Компанія "K.B.A.T.") був укладений контракт № USE-20.4-75-К/КЕ-18 (далі - контракт).
Відповідно до п. 1.1 вищевказаного контракту позивач за первісним позовом зобов`язується виконати поставку кулеметів КМ-7,62, запасних частин та аксесуарів до них (далі - вироби), у кількості та за цінами, які вказані в додатку № 1 до цього контракту.
За умовами п. 1.2 на покупця покладався обов`язок на умовах даного контракту прийняти вказані вироби та оплатити за них грошову суму.
Згідно з п. 2.1 контракту кількість та найменування виробів наводяться у додатку №      1 до даного контракту.
У додатку № 1 до контракту сторони погодили специфікацію виробів, згідно з якою поставці підлягали кулемети КМ-7,62 без стволу у кількості 2800 шт, стволи до кулеметів КМ-7,62 у кількості 8600 шт, запасні частини та аксесуари.
Пунктом 2.2 контракту передбачено, що якість виробів, що поставляються продавцем за цим контрактом, повинна відповідати за якістю діючим стандартам України, технічним умовам підприємства-виробника, іншій документації та умовам цього контракту.
Технічна інспекція виробів проводиться на базі продавця (Україна) відповідно до додатку № 7 (Програма проведення технічної інспекції виробів) за участю представників покупця, позивача за первісним позовом (та представників кінцевого споживача, у разі потреби), до відправлення Виробів з України (п. 5.1 контракту).
Відповідно до п. 4.3 контракту його загальна ціна встановлюється сторонами у розмірі 9 694 964,00 дол. США.
Згідно з п. 6.1 контракту платіж за вироби, що поставляються за даним контрактом, буде здійснюватися покупцем в доларах США та наступним чином:
- 10% від загальної ціни виробів мають бути перераховані на розрахунковий рахунок позивача за первісним позовом прямим банківським переказом протягом 10 банківських днів з дати повідомлення від позивача за первісним позовом про отримання дозволу Експортного контролю на експорт виробів за контрактом та після надання покупцю корпоративної гарантії повернення авансового платежу;
- 90% від вартості кожної партії виробів мають бути перераховані на розрахунковий рахунок позивача прямим банківським переказом протягом 5 банківських днів з дати підписання акту технічної інспекції виробів та надання покупцю відповідного інвойсу на партію виробів.
У п. 13.1 контракту сторони погодили, що цей контракт набирає чинності з дати його підписання та скріплення печатками обох сторін, а також офіційного повідомлення покупця продавцем про отримання ліцензії (дозволу) Державної служби експортного контролю України на експорт виробів за даним контрактом і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
13.08.2018 між позивачем за первісним позовом, як комісіонером, та ТОВ "НВК "Техімпекс", як комітентом, був укладений договір комісії № USE-20.4-124-D/K-18.
Пунктом 1.1 вищевказаного договору комісії передбачено, що позивач за первісним позовом зобов`язується за дорученням ТОВ "НВК "Техімпекс" за комісійну плату від свого імені та за рахунок ТОВ "НВК "Техімпекс" укласти зовнішньоекономічний контракт з Компанією "K.B.A.T. ITHALAT IHRACAT PROJE TASIMACILIK INSAAT BILISIM ELEKROMEKANIK. MUMESSILLIK VE DANISMANLIK TICARET LIMITED SIRKETI", Турецька Республіка (далі - покупець) про продаж стволів до кулеметів КМ-7,62 мм (далі - вироби).
Згідно із п. 5.2 договору комісії погоджена ТОВ "НВК "Техімпекс" ціна виробів складає 4 300 000,00 дол. США.
Відповідно до п. 2.1 договору комісії найменування та кількість виробів наводиться у додатку № 1 до даного договору.
У вищевказаному додатку № 1 до договору сторони погодили специфікацію, згідно з якою ТОВ "НВК "Техімпекс" зобов`язувалось виготовити стволи кулеметів КМ-7,62 мм у кількості 8 600 шт на загальну суму 4 300 000,00 дол. США.
Згідно з п. 2.2 договору комісії вироби, що передаються на комісію, повинні відповідати за якістю стандартам України, технічним умовам підприємства-виробника, іншій документації та умовам цього договору.
За умовами п. 3.1 договору комісії позивач за первісним позовом відповідно до даною договору зобов`язувався:
- виконати переддоговірну роботу, укласти від свого імені та за рахунок ТОВ "НВК "Техімпекс" контракт з покупцем про експортну поставку виробів на умовах FСА (м. Київ, Україна) або FСА (Міжнародний аеропорт Бориспіль), відповідно до правил Іnсоtеrмs у редакції 2010 року (п. 3.1.1);
- провести технічну інспекцію виробів із залученням представників покупця, що передаються на комісію, перевірити їх якість та комплектність шляхом звіряння маркування та кількості виробів наданим комітентом документам. Програма проведення технічної інспекції виробів наведена у додатку № 3 (п. 3.1.2).
Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що за умовами укладених договорів комісії та контракту позивач за первісним позовом зобов`язався поставити Компанії "K.B.A.T." кулемети КМ-7,62 мм та аксесуари до них, виготовлені відповідачем за первісним позовом, а також стволи до кулеметів КМ-7,62 мм, виготовлені ТОВ "НВК "Техімпекс".
10.09.2018 між позивачем та відповідачем за первісним позовом укладено додаткову угоду № 1 до укладеного між ними договору комісії (далі - додаткова угода № 1).
Згідно з п. 1 додаткової угоди № 1 відповідач за первісним позовом доручає позивачу за зустрічним позовом вжити заходів щодо надходження від покупця до 14.09.2018 коштів у розмірі, що забезпечить перерахування на рахунок комітента 969 496,40 доларів США.
На виконання доручення відповідача за первісним позовом (пункт 1 цієї додаткової угоди) позивач за первісним позовом приймає на себе поруку за перерахування покупцем зазначених грошових коштів до 14.09.2018. В разі відсутності такого платежу від покупця, позивач за первісним позовом перерахує на рахунок відповідача за первісним позовом суму, що еквівалентна 969 496,40 доларів США в гривнях по курсу НБУ на день перерахування (п. 2 додаткової угоди № 1)
Пунктом 3 додаткової угоди № 1 визначено, що перераховані позивачем за первісним позовом кошти, згідно пункту 2 цієї додаткової угоди, зараховуються як частковий платіж відповідачу за первісним позовом за договором та в подальшому утримуються позивачем за первісним позовом з будь-якого платежу, що надійде на користь відповідача за первісним позовом, а в разі відсутності таких надходжень, відповідач за первісним позовом повертає позивачу за первісним позовом кошти, отримані від позивача за первісним позовом згідно п. 2 цієї додаткової угоди, впродовж 7 (семи) днів з моменту отримання вимоги повернення відповідних коштів.
За умовами п. 4 додаткової угоди № 1 до договору комісії на підставі наведеного у пункті 2 цієї додаткової угоди, позивач за первісним позовом за прийняття на себе поруки стосовно перерахування грошових коштів, отримає від відповідача за первісним позовом додаткову комісійну плату разом з нарахованим ПДВ в гривнях у сумі, еквівалентній 500,00 доларів США. Додаткова комісійна плата утримується позивачем за первісним позовом з коштів, що підлягають перерахуванню відповідачу за первісним позовом.
Відповідно до п. 5 додаткової угоди № 1 перерахування грошових коштів згідно пункту 2 цієї додаткової угоди буде здійснено на гривневий рахунок відповідача за первісним позовом.
Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов додаткової угоди № 1 до договору комісії позивач за первісним позовом сплатив на користь відповідача за первісним позовом грошові кошти в сумі 27 292 299,94 грн згідно з платіжним дорученням № 2512 від 19.09.2018 (що за курсом валют, встановленим НБУ на 19.09.2018 на рівні 28,1510 грн за 1 дол. США, становило 969 496,40 дол. США).
18.04.2019 між позивачем та відповідачем за первісним позовом укладено додаткову угоду № 3       до вищевказаного договору комісії (далі - додаткова угода № 3).
Згідно з п. 1 додаткової угоди № 3 відповідач за первісним позовом доручає позивачу за первісним позовом, а позивач за первісним позовом зобов`язується вчинити необхідні фактичні та/чи юридичні дії (правочини), спрямовані на виникнення у покупця за контрактом обов`язку сплатити позивачу за первісним позовом валютні кошти за поставку виробів за контрактом у розмірі не менше 430 000,00 доларів США у строк до 23.04.2019.
За умовами п. 2 додаткової угоди № 3 позивач за первісним позовом поручається перед відповідачем за первісним позовом за виконання покупцем грошового обов`язку в обсязі та у строк, що визначені у п. 1 цієї угоди. У разі невиконання покупцем грошового обов`язку в обсязі та у строк, що визначені у п. 1 цієї угоди, позивач за первісним позовом перерахує відповідачу за первісним позовом відповідну суму коштів в гривнях в розмірі гривневого еквіваленту суми валютних коштів, що визначені у п. 1 цієї угоди, за офіційним курсом гривні до долару США, встановленим Національним банком України на день перерахування.
Відповідно до п. 3 додаткової угоди № 3 кошти, що перераховані позивачем відповідачу за первісним позовом згідно з п. 2 цієї угоди, обліковуються відповідачем за первісним позовом як грошові надходження від виконання обов`язку позивача за первісним позовом, що визначений у п. 5.9 договору. При цьому позивачу за первісним позовом надається право відраховувати в подальшому відповідні суми коштів у загальному розмірі, що визначений у п. 1 цієї угоди, з будь-яких коштів, що надходять до позивача за первісним позовом для відповідача за первісним позовом.
Положеннями п. 4 додаткової угоди № 3 на відповідача за первісним позовом покладений обов`язок повернути (сплатити) позивачу за первісним позовом грошові кошти в обсязі, що не перевищує суму отриманих від позивача за первісним позовом коштів згідно з п. 2 цієї угоди, зокрема, у разі: 1) зміни чи розірвання контракту з причин, що пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором; 2) ненадходження коштів від покупця, зазначених у п. 1 цієї Угоди, з причин, що пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором. При цьому, відповідач за первісним позовом зобов`язується повернути (сплатити) позивачу за первісним позовом зазначені вище кошти протягом 30 днів від дня отримання вимоги позивача за первісним позовом про повернення (сплату) коштів або передати позивачу за первісним позовом у власність на його вимогу відповідну частину виробів.
За надання поруки відповідачу за первісним позовом щодо виконання покупцем обов`язку, що визначений у п. 2 цієї угоди, позивачу за первісним позовом встановлюється додаткова комісійна плата, розмір якої разом з нарахованим ПДВ складає гривневий еквівалент 2 000,00 доларів США. Позивач за первісним позовом має переважне право відраховувати з дотриманням валютного законодавства належну йому суму додаткової комісійної плати разом з нарахованим ПДВ з усіх сум валютних коштів, що надійшли до позивача за первісним позовом для відповідача за первісним позовом. Відповідна сума додаткової комісійної плати (чи її частина) разом з нарахованим ПДВ зараховується в гривнях на поточний рахунок позивача за первісним позовом після повного продажу уповноваженим банком відповідної суми валютних коштів (п. 7 додаткової угоди № 3).
Як вбачається із матеріалів справи, на виконання умов додаткової угоди № 3 до договору комісії позивач за первісним позовом сплатив на користь відповідача за первісним позовом грошові кошти в сумі 11 475 843,44 грн згідно із платіжним дорученням № 1248 від 24.04.2019 (що за курсом валют, встановленим НБУ на 24.04.2019 на рівні 26,6880 грн за 1 дол. США становило 430 000,00 дол. США).
Крім того, 26.04.2019 позивачем за первісним позовом складено звіт комісіонера № 2 про виконання умов договору комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, погоджений та підписаний відповідачем за первісним позовом, щодо здійснених комісіонером витрат, пов`язаних з виконанням доручення за договором комісії, на суму 140,31 дол. США.
У подальшому контракт № USE-20.4-75-К/КЕ-18 від 13.08.2018, укладений між позивачем за первісним позовом та Компанією "K.B.A.T.", був розірваний Компанією "K.B.A.T." достроково без його виконання, що не заперечується сторонами.
В подальшому, позивачем за первісним позовом повернуто Компанія "K.B.A.T." грошові кошти, сплачені Компанією як аванс за розірваним контрактом, у розмірі 539 496,40 дол. США, що підтверджується платіжним дорученням в іноземній валюті № 105 від 12.05.2020 (на загальну суму 568 506,00 дол. США) та SWIFT-повідомленням від 13.05.2020.
Так, звертаючись до суду з даним позовом, позивач за первісним позовом вказував на те, що вищевказаний контракт на закупівлю зброї був розірваний Компанією "K.B.A.T." внаслідок недотримання відповідачем за первісним позовом вимог щодо якості виробів, у зв`язку з чим просив суд:
- стягнути з відповідача за первісним позовом збитки в розмірі 91 354 915,76 грн;
- комісійну плату з ПДВ в розмірі 5 806 368,09 грн;
- розірвати укладений сторонами договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.
Заперечуючи проти обґрунтованості вищевказаного позову, відповідач за первісним позовом стверджував, що низька якість виробів виявлена під час випробування кулеметів КМ-7,62, яке проводилось із застосуванням виробів у зборі, тобто з застосуванням кулеметів зі стволами, та обумовлена неналежною якістю стволів, поставлених ТОВ "НВК "Техімпекс", а не недобросовісністю відповідача за первісним позовом. У зв`язку з цим відповідач за первісним позовом вважає, що його вина у розірванні контракту на закупівлю зброї Компанією "K.B.A.T." відсутня, а отже, відсутні й підстави для задоволення вищевказаного позову.
Як вбачається із матеріалів справи, в обґрунтування вимоги про розірвання укладеного сторонами спору договору комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018 позивач за первісним позовом вказав про порушення відповідачем за первісним позовом його істотних умов, яке виразилось у невиконанні обов`язку передати позивачу за первісним позовом товар належної якості для подальшої поставки такого товару покупцю Компанії "K.B.A.T.".
З метою встановлення дотримання ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" вимог щодо якості виробів, а також встановлення правомірності тверджень товариства про те, що вироби не пройшли технічну інспекцію через неналежну якість стволів, виготовлених ТОВ "НВК "Техімпекс", ухвалою суду від 24.11.2020 у справі була призначена експертиза.
Однак, вищевказана ухвала Господарського суду міста Києва від 24.11.2020 про призначення експертизи у справі була скасована постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2021, з огляду на те, що винесені на вирішення судового експерта питання можуть бути вирішені судом шляхом надання оцінки умовам договору в сукупності з іншими наявними в матеріалах справи доказами. Тобто поставлені судом перед експертом питання не потребують спеціальних досліджень, їх вирішення віднесено до компетенції суду, входить до предмету доказування у даній справі та підлягає дослідженню судом.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги ДК "Укрспецекспорт" та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20 в частині відмови в задоволенні вимоги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" 52 253 700,91 грн збитків із прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовної вимоги.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови щодо первісного позову

За умовами пп. 3.1.2 п. 3.1 договору комісії позивач за первісним позовом відповідно до даного договору зобов`язався провести з залученням представників покупця технічну інспекцію виробів, що передаються на комісію, перевірити їх якість та комплектність шляхом звіряння маркування та кількості виробів з наданими комітентом документами. Програма проведення технічної інспекції виробів наведена у додатку № 3.
Положеннями п. 8.1 договору комісії передбачено, що технічна інспекція здійснюється до відвантаження виробів, на підприємстві комітента, відповідно до Програми проведення технічної інспекції виробів, наведеної у додатку № 3.
Програма проведення технічної інспекції виробів наведена у додатку № 3 до укладеного сторонами договору комісії та, відповідно, є його невід`ємною частиною, у зв`язку з чим колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про безпідставність заперечення відповідача за первісним позовом про те, що сторонами, не зважаючи на звернення відповідача, так і не була підписана вказана Програма.
Відповідно до п. 8.5 договору комісії по завершенню технічної інспекції уповноважені представників сторін та покупця протягом 1 (одного) робочого дня підписують Акт технічного приймання виробів (додаток № 4 договору).
Однак, як вбачається із матеріалів справи, у встановлений договором комісії строк відповідач за первісним позовом не передав позивачу за первісним позовом для поставки покупцю (Компанії "K.B.A.T.") передбачені умовами вказаного договору вироби.
У період з 11.02.2019 по 14.02.2019 учасниками правовідносин проведена перша технічна інспекція виробів, виготовлених відповідачем за первісним позовом. За результатами проведеної інспекції комісією встановлено, що вказані вироби не відповідають за своєю якістю умовам договору комісії та міжнародному контракту на поставку зброї. Листом № 2019-0071 від 15.02.2019 Компанія "K.B.A.T." повідомила про наступні недоліки товару:
- вживані комплектуючі зберігаються разом з новими;
- вживані комплектуючі встановлені на кулемети;
- на деяких кулеметах немає прицілу;
- стволи не мають ручки;
- на спусковому гачку попередження було нанесено неправильно (колір та шрифт);
- деякі кулемети мали подряпини та пошкодження;
- колір деяких комплектуючих кулеметів був неналежним (різні відтінки чорного), загальна довжина кулеметів була недопустимою та не відповідала вимогам (1180-1185 мм з полум`ягасником довгого типу та 1149-1151 мм з полум`ягасником короткого типу, загальна довжина має бути 1160+/-5 мм з полум`ягасником короткого типу), з`єднувач сошки деяких кулеметів були розхлябаними, деякі дуже тугими;
- планка Пікатінні та механічні інтерфейси не були зібрані;
- серійні номери на корпусі та комплектуючих були нанесені неналежним чином;
- для кожного кулемету та аксесуарів має бути окремий дерев`яний ящик, ящики мають бути промарковані, як наведено у додатку 1;
- обмежувач (ТІЕ01.3-1) був виготовлений з трьох різних матеріалів та в трьох різних варіантах, це призвело до того, що механізм повернення (ТІЕ01.СКЗ) рухається ліворуч/праворуч, цей компонент має бути виготовлений в одному варіанті з однакового матеріалу для усіх кулеметів та запасних частин;
- рухомі частини кулеметів були надто потертими;
- після виробництва та тестів, кулемети не були почищені та обслужені належним чином;
- з`єднувальні деталі ременів були надто слабими, щоб витримати кулемет, також шкіряні деталі ременів були відсутні.
15.02.2019 позивачем та відповідачем за первісним позовом та Компанією "K.B.A.T." складений тристоронній документ під назвою Угода та результати технічного приймання першої партії кулеметів КМ та аксесуарів до них, яким засвідчено невідповідність якості виробів умовам договору та контракту.
В подальшому, 24.04.2019 учасниками правовідносин проведена друга технічна інспекція виробів, виготовлених відповідачем за первісним позовом. За результатами проведеної інспекції комісією встановлено, що вказані вироби не відповідають за своєю якістю умовам договору комісії та міжнародному контракту на поставку зброї. Листом №      2019-0200 від 06.05.2019 Компанія "K.B.A.T." повідомила про наступні недоліки товару:
- під час вступної зустрічі заявлено, що на даний час відсутні 50 патронних коробів та 225 полум`ягасників та про те, що до 26 квітня усі комплектуючі будуть надані для приймання. 50 патронних коробів були пред`явлені, але 225 полум`ягасників не були пред`явлені у визначений строк;
- кулемети та аксесуари не були готові до технічного приймання за п. 4.2.1 (огляд). Аксесуари не були пред`явлені в очищеному виді. Стволи не були очищені та були у транспортувальній олії;
- пункт 4.2.3.5 Програми технічного приймання не був виконаний. Стволи не можуть бути замінені без застосування спеціальних інструментів;
- пункт 4.2.1.3 Програми технічного приймання не був виконаний. Деякі кулемети були подряпані та мали деформації на зовнішніх та внутрішніх деталях. Також деякі кулемети мали неналежні/вживані затвори (ТІЕ01.СК2-2);
- пункти 4.2.1.4 та 4.2.1.8 Програми технічного приймання не були виконані. Колір в середині рами (ТІЕ01.СК12) та втулки стволу (ТІЕ01.СК12-22) на всіх 300 кулеметах був неналежний (не чорний, а інший). Краска на ресивері (ТІЕ01.0-6) 50 кулеметів (№№ ТR000250-ТR-000300) майже зникла під час звичайної чистки;
- пункт 4.2.1.13 Програми технічного приймання не був виконаний. Внутрішня поверхня стволів не була вкрита хромом. Необхідно надати Технічний аналіз (роз`яснення) щодо покриття, яке використовується у стволах. Також було заявлено, що метод карбонітрацїї технічно краще, ніж покриття хромом. Замовник може не прийняти дане покриття через чітко прописані характеристики у специфікації;
- тест зі стрільби вверх та вниз не було пройдено з першого разу (кулемет № 264). Також, заявлена причина зриву тесту як "неякісні боєприпаси" не приймається замовником. Не зважаючи на це, Комісія надала шанс на другу спробу з іншим кулеметом. Замовник залишився незадоволений повторним тестом;
- тест щодо ресурсу стволу було неможливо розпочати з причини проблем з вимірювальними приладами (темп вогню, початкова швидкість кулі). Прилади були не готові до цього випробування. Показники, які були отримані за цими приладами під час випробувань, не відповідали зазначеним у пунктах 4.2.4.5.7 та 4.2.4.5.8 нормам;
- випробування на точність та кучність не були завершені. Показники, які були отримані під час випробувань, не відповідали нормам, зазначеним у пунктах 4.2.9.4.1 та 4.2.9.4.2. Приміщення для випробувань не було належним чином підготовлено до них, тому тест проводився на скороченій дистанції (35 метрів замість необхідних 100 метрів).
Також, у період з 27.05.2019 по 02.06.2019 учасниками правовідносин була проведена третя, додаткова, технічна інспекція виробів, виготовлених відповідачем за первісним позовом. За результатами проведеної інспекції комісією встановлено, що вказані вироби не відповідають за своєю якістю умовам договору комісії та міжнародному контракту на поставку зброї. Листом № 2019-0260 від 14.06.2019 Компанія "K.B.A.T." повідомила про наступні недоліки товару:
- ствол не пройшов тест на витривалість та став не придатним до використання після 4000 пострілів;
- на додаток до цього, частина корпусу, яка тримає кришку була зламана під час тесту на витривалість;
- при проведенні візуального контролю було виявлено проблеми з покриттям/фарбуванням (колір не чорний);
- під час проведення тесту на падіння був пошкоджений приклад, вся партія не пройшла тест на падіння;
- після того, як кліматична камера вийшла з ладу, температурні тести та тест на забруднення було неможливо виконати.
У зв`язку із викладеним, Компанія "K.B.A.T." листом № 2019-0387 від 10.09.2019 повідомила позивача за первісним позовом про розірвання укладеного ними контракту та висунула вимоги щодо повернення сплаченого нею авансу.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду про те, що Компанія "K.B.A.T.", як покупець, мала претензії до якості як кулеметів КМ-7,62 мм, так і стволів до них, а невідповідність стволів вимогам покупця не спростовує ту обставину, що виготовлені відповідачем за первісним позовом вироби (кулемети КМ-7,62 мм без стволів) також не відповідали за своєю якістю вимогам покупця Компанії "K.B.A.T." та вимогам спірного договору комісії і міжнародного контракту на поставку зброї.
Посилання відповідача за первісним позовом на додаткову угоду № 3 від 19.03.2020 до договору комісії, укладену між позивачем за первісним позовом та ТОВ "НВК "Техімпекс", як на доказ, яким встановлено неналежну якість виготовлених ТОВ "НВК "Техімпекс" стволів до кулеметів КМ-7,62 мм, що, на переконання відповідача за первісним позовом, спростовує твердження позивача за первісним позовом про неналежну якість виготовлених ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" кулеметів КМ-7,62 мм (без стволів), також є безпідставними, враховуючи наступне.
У додатковій угоді № 3 від 19.03.2020 позивач за первісним позовом та ТОВ "НВК "Техімпекс" визнали та встановили, що під час проведення технічної інспекції виробів у період з 27.05.2019 до 02.06.2019 представниками покупця було встановлено, що вироби (тобто стволи до кулеметів КМ-7,62 мм) не придатні до використання, не відповідають умовам договору комісії та контракту та не можуть бути прийняті, акт технічного приймання виробів покупцем не підписаний.  
Отже, у зазначеній додатковій угоді № 3 від 19.03.2020 позивач за первісним позовом та ТОВ "НВК "Техімпекс" визнали та встановили факт невідповідності умовам якості стволів до кулеметів КМ-7,62мм лише під час третьої додаткової технічної інспекції виробів, яка проводилась у період з 27.05.2019 до 02.06.2019, під час проведення двох попередніх інспекцій виробів за спірним договором комісії невідповідність стволів вимогам якості ТОВ "НВК "Техімпекс" та позивачем за первісним позовом встановлена не була, тому вказане у додатковій угоді № 3 від 19.03.2020 не може свідчити про те, що виготовлені відповідачем за первісним позовом вироби двічі не пройшли інспекцію саме через неналежну якість стволів, виготовлених ТОВ "НВК "Техімпекс".
Тобто, матеріалами справи підтверджено невідповідність виробів, виготовлених відповідачем за первісним позовом, вимогам покупця та умовам щодо якості за спірним договором комісії та міжнародним контрактом на поставку зброї.
За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 651 ЦК України та ч. 1 ст. 188 ГК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Верховний Суд у своїй постанові від 22.03.2019 у справі № 910/1245/17 зазначив, що зі змісту наведених норм випливає, що підставою для розірвання договору є не лише порушення стороною умов договору, а й наявність шкоди, завданої таким порушенням іншій стороні. Тобто вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, необхідно встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другій стороні, а також чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати. Водночас у наведеній правовій нормі йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.
А у постанові від 07.05.2020 у справі № 910/5027/19 Верховний Суд дійшов висновку про те, що істотним є таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК.
Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Водночас, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона. Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/22259/17, від 14.08.2018 у справі № 910/22454/17, від 28.08.2018 у справі №      910/20932/17 від 02.10.2018 у справі № 910/21033/17 від 16.10.2018 у справі №      910/3568/18, від 19.02.2019 у справі № 910/4427/18.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13, оцінка істотності порушення договору здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені законом. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим. що в дійсності вона змогла отримати. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13.
Відповідно до ч. 1 ст. 1016 ЦК України комітент зобов`язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов`язку перед третьою особою.
Так, окрім порушення умов щодо якості виробів, відповідачем за первісним позовом були також порушені строки їх виготовлення, що не заперечується відповідачем за первісним позовом.
Як вбачається із матеріалів справи, листом № 1/434 від 31.06.2019 відповідач за первісним позовом повідомив про можливість передати покупцю вироби в строк до 20.08.2019 у кількості 1000 шт., натомість, договором комісії передбачено, що до 29.07.2019 відповідач за первісним позовом мав передати вироби у кількості 1 900 шт. (перша партія - 300 шт. - до 25.03.2019, друга партія - 700 шт. - до 25.07.2019, третя партія - 900 шт. - 29.07.2019), тобто, міжнародний контракт на поставку зброї, що був укладений позивачем за первісним позовом з Компанією "K.B.A.T." на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії, розірвано покупцем (Компанією "K.B.A.T.") у зв`язку з порушенням відповідачем умов як щодо якості виробів, так і щодо строків передачі цих виробів.
Враховуючи викладене, відповідач за первісним позовом істотно порушив умови договору, при цьому наслідками порушення відповідачем за первісним позовом спірного договору комісії є:
- розірвання покупцем міжнародного контракту на поставку зброї, укладеного позивачем за первісним на виконання доручення відповідача за первісним позовом за спірним договором комісії;
- повернення позивачем за первісним позовом власних грошових коштів покупцю;
- відсутність у позивача за первісним позовом джерел компенсації сплачених ним власних грошових коштів на користь відповідача за первісним позовом внаслідок розірвання покупцем контракту та відсутністю у зв`язку з цим у нього обов`язку здійснювати оплати за товар на виконання такого контракту.
Тобто, наявна істотна різниця між тим, на що позивач за первісним позовом мав право розраховувати, укладаючи спірний договір комісії і тим, що фактично отримав, у зв`язку із чим, з урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про обґрунтованість вимоги позивача за первісним позовом розірвати укладений сторонами спору договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.
Також позивачем за первісним позовом заявлено про стягнення з відповідача за первісним позовом збитків в розмірі 91 354 915,76 грн, що включає:
- 39 101 214,85 грн - гривневий еквівалент 883 338,66 дол. США витрат позивача за первісним позовом, здійснених ним на виконання умов додаткових угод № 1 та № 3 до договору комісії, та 539 496,40 дол. США витрат, понесених позивачем за первісним позовом у зв`язку з поверненням авансу Компанії "K.B.A.T.", що разом становить 1 422 835,06 дол. США (883 338,66 дол. США + 539 496,40 дол. США) або 39 101 214,85 грн;
- 52 253 700,91 грн - гривневий еквівалент 1 900 000,00 дол. США витрат, понесених позивачем за первісним позовом згідно із умовами мирової угоди, укладеної з Компанією "K.B.A.T." за наслідками звернення Компанії до Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, та 2 940,91 грн витрат, понесених при здійсненні такого платежу.
Так, позивач за первісним позовом у поясненнях, наведених в заяві про зміну предмета позову, поданих до суду 21.08.2020, з отриманої від покупця (Компанії "K.B.A.T.") суми в розмірі 539 496,40 дол. США, на підставі умов укладених з відповідачем за первісним позовом правочинів, позивач за первісним позовом відрахував:
- 23 198,35 дол. США належної їй частини комісійної плати разом з ПДВ, що становить 4,3% від отриманих від покупця коштів;
- 140,31 дол. США понесених нею витрати згідно з звітом комісіонера № 2 від 26.04.2019;
- 516 157,74 дол. США (решту отриманих від покупця коштів) в рахунок відшкодування витрат, що виникли у зв`язку з перерахуванням комісіонером комітенту        969 496,40 дол. США. згідно з додатковою угодою № 1.
Тобто, згідно із умовами додаткових угод № 1 та № 3 та з урахуванням вже відрахованих коштів у позивача за первісним позовом було право на відрахування гривневого еквіваленту 883 338,66 дол. США з коштів, які мали надійти від покупця для відповідача за первісним позовом за контрактом (969 496,40 дол. США - 516 157,74 дол. США+430 000,00 дол. США = 883 338,66 дол. США), однак, позивач за первісним позовом втратив цю можливість, оскільки Компанія "K.B.A.T." розірвала контракт та не здійснювала інших перерахувань на користь позивача за первісним позовом.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Частиною 2 ст. 22 ЦК України встановлено, що збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Згідно із ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
За приписами ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відшкодування майнової шкоди за своєю правовою природою є відшкодування позадоговірної шкоди, тобто деліктною відповідальністю.
Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди встановлено у ст. 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Відповідальність особи у вигляді обов`язку відшкодувати шкоду наступає лише за наявності в сукупності певних умов, які разом утворюють склад правопорушення, а саме: наявність шкоди, протиправної поведінки, причинного зв`язку між поведінкою і шкодою, вини. 
Такий елемент, як наявність шкоди, полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється законом.
Протиправна поведінка заподіювача шкоди полягає у порушенні правової норми, що виявляється у здійсненні заборонених правовою нормою дій або в утриманні в здійсненні наказів правової норми діяти певним чином.
Наявність такої умови цивільно-правової відповідальності, як причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою (збитками), зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки.
Вина є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає у психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про підтвердження факту наявності усіх чотирьох елементів складу правопорушення, враховуючи наступне.
Наявність шкоди виразилась у тому, що позивач за первісним позовом, виконуючи умови додаткових угод № 1 та № 3, поніс витрати, які за умовами міжнародного контракту на поставку зброї повинен був понести покупець (Компанія "K.B.A.T."), при цьому позивач за первісним позовом був позбавлений можливості відшкодувати такі витрати за рахунок оплат від Компанії "K.B.A.T.", оскільки остання розірвала вказаний контракт та не здійснювала оплати товару, а сплачений Компанією "K.B.A.T." аванс був повернутий платнику позивачем за первісним позовом після розірвання контракту.
Протиправна поведінка відповідача за первісним позовом полягала у неналежному виконанні своїх зобов`язань щодо якості виготовлених ним виробів, а оскільки причиною розірвання Компанія "K.B.A.T." міжнародного контракту на поставку зброї була саме неналежна якість виготовлених виробів, є доведеним й наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою і завданими збитками.
Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача гривневого еквівалента грошових коштів в розмірі 539 496,40 дол. США як збитків обгрунтованими, адже позивач за первісним позовом мав можливість відшкодувати понесені ним витрати в цій частині за рахунок авансу, що надійшов від Компанії "K.B.A.T.", однак був змушений повернути ці кошти платнику внаслідок розірвання Компанією міжнародного контракту на поставку зброї.
Слід зазначити, що правові підстави для задоволення позовних вимог про стягнення гривневого еквіваленту грошових коштів в розмірі 883 338,66 дол. США є не відповідно до приписів чинного законодавства, що регулюють правовідносини у сфері відшкодування збитків, а положення укладених сторонами спору додаткових угод № 1 та           № 3 до договору комісії.
Так, п. 3 додаткової угоди № 1 визначено, що перераховані позивачем за первісним позовом кошти, згідно пункту 2 цієї додаткової угоди, зараховуються як частковий платіж відповідачу за первісним позовом за договором та в подальшому утримуються позивачем за первісним позовом з будь-якого платежу, що надійде на користь відповідача за первісним позовом, а в разі відсутності таких надходжень, відповідач за первісним позовом повертає позивачу за первісним позовом кошти, отримані від позивача за первісним позовом згідно п. 2 цієї додаткової угоди, впродовж 7 (семи) днів з моменту отримання вимоги повернення відповідних коштів.
Положеннями п. 4 додаткової угоди № 3 на відповідача за первісним позовом покладений обов`язок повернути (сплатити) позивачу за первісним позовом грошові кошти в обсязі, що не перевищує суму отриманих від позивача за первісним позовом коштів згідно з п. 2 цієї угоди, зокрема, у разі: 1) зміни чи розірвання контракту з причин, що пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором; 2) ненадходження коштів від покупця, зазначених у п. 1 цієї Угоди, з причин, що пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором. При цьому, відповідач за первісним позовом зобов`язується повернути (сплатити) позивачем за первісним позовом зазначені вище кошти протягом 30 днів від дня отримання вимоги позивача за первісним позовом про повернення (сплату) коштів або передати позивачу за первісним позовом у власність на його вимогу відповідну частину виробів.
У процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що:
1) суд знає право;
2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін;
3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).
При цьому суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.
Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №  917/1739/17.
При вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на "норму права", що є значно конкретизованим, аніж закон.
Більше того, з огляду на положення ГПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходить своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах.
Отже, обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia.
З урахуванням викладеної правової позиції Великої Палати Верховного Суду, господарський суд першої інстанції вказує таке.
Частиною 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ч. 1 ст. 174 ГК України).
Положеннями ч. 1 ст. 262 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За змістом ст. 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За приписами ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
При цьому договір, як встановлено ст. 629 ЦК України, є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно з ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 ГК України).
Частиною 1 ст. 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.
В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували повернення відповідачем за первісним позовом грошових коштів в розмірі 883 338,66 дол. США на користь позивача за первісним позовом, крім того, відповідачем за первісним позовом не доведено доказів відсутності у нього такого обов`язку.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що вимога позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом гривневого еквіваленту грошових коштів в розмірі 883 338,66 дол. США є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Отже, стягненню з відповідача за первісним позовом підлягають грошові кошти в загальному розмірі 39 101 214,85 грн - гривневий еквівалент 883 338,66 дол. США витрат позивача за первісним позовом, здійснених нею на виконання умов додаткових угод № 1 та № 3 до договору комісії, та 539 496,40 дол. США витрат, понесених позивачем за первісним позовом, у зв`язку з поверненням авансу Компанії "K.B.A.T.", що разом становить 1 422 835,06 дол. США (883 338,66 дол. США + 539 496,40 дол. США) або 39 101 214,85 грн.
Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом збитків в розмірі 52 253 700,91 грн, (гривневий еквівалент 1 900 000,00 дол. США та 2 940,91 грн витрат, понесених при здійсненні сплати вказаних коштів), заявлених  позивачем за первісним позовом як відшкодування виплат, здійснених ним на задоволення вимог Компанії "K.B.A.T." за мировою угодою № USE-20.4-9-K-21 від 26.02.2021, укладеною з Компанією за наслідками звернення Компанії до Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, та сплачених на підставі платіжного доручення в іноземній валюті № 97 від 20.04.2021, у зв`язку із тим, що такі витрати не є збитками в розумінні приписів ст. 22 ЦК України та ст.ст. 224, 225 ГК України, оскільки носять характер компенсацій, погоджених сторонами у добровільному порядку, у той час, як збитками є витрати, які сторона була вимушена понести, щоб відновити своє порушене право або задовольнити правомірні вимоги третьої особи (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам тощо), у тому числі, на підставі рішення суду, враховуючи викладене та наступне.
Склад збитків, порядок їх розрахунку із доказування залежать не від характеру (виду) правопорушення, а від характеру ситуації, яка виникла у потерпілого суб`єкта у зв`язку із правопорушенням.
Питання щодо визначення збитків та порядок їх відшкодування врегульовано ЦК України та ГК України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).  
Натомість, згідно із ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;
неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;
матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Тобто, ч. 2 ст. 22 ЦК України більш звужено визначає збитки особи як витрати, що виникають внаслідок знищення або пошкодження речі, або відновлення її порушених прав, а визначення збитків (їх склад) за ч. 1 ст. 225 ГК України є ширшим, ніж за ЦК України, оскільки окрім реальних збитків, упущеної вигоди/втраченої вигоди (що є тотожними термінами), ГК України до складу збитків включено матеріальну компенсацію матеріальної шкоди та додаткові витрати, понесені стороною внаслідок порушення зобов`язання другою стороною.
В ГК України визначено приблизний, невичерпний перелік збитків, які можуть бути відшкодовані як додаткові витрати (додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо) понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною.
Велика Палата Верховного Суду при розгляді справ щодо відшкодування збитків, а саме у постановах від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18, від 12.03.2019 у справі № 920/715/17, з урахуванням положень Цивільного та Господарського кодексів України сформувала правовий висновок, відповідно до якого "збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання  було виконано боржником.".
Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 918/864/20, від 10.01.2022 у справі № 910/3338/21, від 11.01.2022 у справі № 915/1181/20, від 11.01.2022 у справі № 910/1904/20, від 19.01.2022 у справі №      910/20686/20.
Невиконання боржником свого зобов`язання може призвести, зокрема, до певних витрат іншої сторони, які об`єктивно не були б здійснені при належному виконанні боржником свого обов`язку, тому такі витрати і є збитками кредитора.
Фактично законодавчо закріплення елементів складу збитків не обмежує майнових втрат особи при порушенні зобов`язання другою стороною і не суперечить принципу повної компенсації всіх збитків.
Невичерпність елементів складу збитків встановлена у ч. 2 ст. 225 ГК України.
Можливість відшкодування витрат як складового елементу збитків залежить від об`єктивності та мети їх здійснення. Це пояснюється тим, що відшкодуванню підлягають не будь-які витрати кредитора, а лише вимушені, необхідні, "корисні" витрати, тобто витрати, які є дійсно необхідними, в конкретній ситуації, щоб усунути наслідки невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. До таких витрат відносять також витрати, які були понесені з метою запобігти збиткам або зменшити їх розмір. Проте, якщо додаткові витрати були спрямовані на запобігання збиткам чи їх зменшенню, то витрати на реалізацію цих заходів не повинні перевищувати самих збитків.
Оскільки диспозиція абз. 2 ч. 1 ст. 225 ГК України не обмежує майнові витрати особи при порушенні зобов`язання другою стороною, для встановлення збитків необхідно з`ясувати: причини їх виникнення та об`єктивність та мету їх здійснення.
Як вже зазначалось, 13.08.2018 між позивачем та відповідачем за первісним позовом укладено договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18, а на виконання умов вищевказаного договору між позивачем за первісним позовом та Компанією "К.В.А.Т." укладено зовнішньоекономічний контракт № USE-20.4-109-К/КЕ-18.
Тобто, з огляду на договірні правовідносини, що існували між позивачем та відповідачем за первісним позовом за договором комісії та між позивачем за первісним позовом та Компанією "К.В.А.Т." за контрактом, виконання позивачем за первісним позовом умов контракту безпосередньо залежало від виконання зобов`язань відповідачем за первісним позовом за договором комісії, що пояснюється специфікою договірних комісійних правовідносин, таким чином, у разі належного виконання відповідачем за первісним позовом умов договору комісії (здійснення передачі виробів на комісію у належній кількості та якості), контракт був би належним чином виконаних позивачем за первісним позовом перед Компанією "К.В.А.Т." і таке виконання виключило б можливість застосування Компанією "К.В.А.Т." заходів юридичної відповідальності до позивача за первісним позовом.
Однак, як вбачається із матеріалів справи, у зв`язку з невиконанням умов договору комісії відповідачем за первісним позовом, Компанія "К.В.А.Т." відмовилась від контракту, в односторонньому порядку розірвала контракт та висунула до позивача за первісним позовом вимоги про повернення сплаченої суми попередньої оплати та застосування штрафних санкцій, а саме: 26.10.2020 ініційовано арбітраж проти позивача за первісним позовом в Арбітражному суді при Арбітражному інституті Торгових палат Швейцарії з заявленими позовними вимогами на загальну суму 7 764 709,80 дол. США.
В подальшому, у зв`язку із ініціюванням арбітражного провадження за позовом Компанії "К.В.А.Т." та з метою захисту своїх прав та інтересів позивача за первісним позовом отримано юридичний висновок щодо потенційних наслідків Арбітражного провадження для позивача за первісним позовом від швейцарських юристів юридичної фірми "ТА Advisory", відповідно до якого: "у випадку застосування швейцарського законодавства, ми вважаємо дуже ймовірним, що конкретна сума у розмірі не менше 2 700 00,00 доларів США зможе бути отримана КБАТ від УСЕ в арбітражному провадженні". Разом із цим, зазначено про те, що на додаток до гонорарів адвокатів, арбітражне провадження включає покриття витрат та гонорарів арбітрів, інших витрат на провадження та витрат арбітражної установи, тому, дійшовши висновку, "позасудове врегулювання представляється преференційним", іноземні юристи рекомендували позивачу за первісним позовом досягти мирової угоди з покупцем у розмірі 1 900 000,00 дол. США, тобто, у випадку продовження арбітражного провадження в арбітражній справі №      600612-2020 та не врегулювання спору між Компанією "К.В.А.Т." та позивачем за первісним позовом мирним шляхом, остання зазнала би матеріальних втрат щонайменше у розмірі 2 850 000,00 дол. США, що є на 950 000,00 дол. США більше, ніж за умови використання процедури мирного врегулювання спору.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що уклавши мирову угоду № USE-20.4-9-K-21 у арбітражній справі № 600612-2020 Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, позивач за первісним позовом усунув наслідки неналежного виконання зобов`язання за контрактом між позивачем та відповідачем за первісним позовом через неналежне виконання господарського зобов`язання останнім, оскільки позивач за первісним позовом ніс персональну відповідальність за виконання контракту та, крім цього, зменшено розмір збитків на 950 000,00 дол. США, які могли б досягти щонайменше 2 850 000,00 дол. США.
Тобто, зазначені витрати у розмірі 52 253 700,91 грн, здійснені позивачем за первісним позовом за мировою угодою № USE-20.4-9-K-21 на користь Компанії "К.В.А.Т.", укладеною за наслідками звернення Компанії "К.В.А.Т." до Арбітражного інститут Торгових палат Швейцарії, та сплачених на підставі платіжного доручення в іноземній валюті № 97 від 20.04.2021 відповідно до положень ЦК України та ст. 225 ГК України вважаються додатковими витратами, які включають до складу збитків, як такі, що понесені позивачем за первісним позовом внаслідок порушення зобов`язання відповідача за первісним позовом за договором комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, є вимушеними та необхідними, щоб усунути наслідки неналежного виконання господарського зобов`язання за контрактом № USE-20.4-75-K/KE-18 від 13.08.2018 позивачем за первісним позовом, як посередником, через неналежне невиконання господарського зобов`язання відповідачем за первісним позовом, як комітентом за договором комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018 з урахуванням правової природи договірних комісійних правовідносин, були спрямовані на зменшення розміру збитків позивача за первісним позовом і такі додаткові витрати не перевищують розмір самих збитків, яких би зазнав позивач за первісним позовом при продовження Арбітражного провадження в Арбітражній справі № 600612-2020. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача за первісним позовом комісійної плати з ПДВ в розмірі 5 806 368,09 грн, з огляду на наступне.
За умовами ст. 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.
Згідно з ч. 1 ст. 1013 ЦК України комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.
Якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату (ч. 2 ст. 1013 ЦК України).
За приписами ч. 4 ст. 1013 ЦК України якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах.
Відповідно до п. 5.4 договору комісії за виконання доручень відповідача за первісним позовом, визначених цим договором, позивач за первісним позовом отримує комісійну плату, яка складається з основної та додаткової комісійної плати. Розмір основної комісійної плати разом з нарахованим ПДВ становить 4,3% від погодженої відповідачем за первісним позовом ціни виробів, що складає гривневий еквівалент 231 983,45 доларів США. Розмір додаткової комісійної плати разом із нарахованим ПДВ становить різницю між розміром погодженої відповідачем за первісним позовом суми витрат позивача за первісним позовом згідно з п. 5.5. цього договору та розміром суми фактично понесених позивачем за первісним позовом витрат на виконання доручення відповідача за первісним позовом за цим договором.
Згідно      з      п.      5.11      договору      комісії      право      позивача за первісним позовом на комісійну плату виникає з моменту укладання контракту та вступу контракту в дію.
Пунктом 4 додаткової угоди № 1 до договору комісії встановлено, що на підставі наведеного у пункті 2 цієї додаткової угоди, позивач за первісним позовом за прийняття на себе поруки стосовно перерахування грошових коштів, отримає від відповідача за первісним позовом додаткову комісійну плату разом із нарахованим ПДВ в гривнях у сумі еквівалентній 500,00 доларів США. Додаткова комісійна плата утримується позивачем за первісним позовом з коштів, що підлягають перерахуванню відповідачу за первісним позовом.
Згідно з п. 7 додаткової угоди № 3 до договору комісії за надання поруки відповідачу за первісним позовом щодо виконання покупцем обов`язку, що визначений у п. 2 цієї угоди, позивачу за первісним позовом встановлюється додаткова комісійна плата, розмір якої разом з нарахованим ПДВ складає гривневий еквівалент 2 000,00 доларів США. Відповідач за первісним позовом має переважне право відраховувати з дотриманням валютного законодавства належну йому суму додаткової комісійної плати разом з нарахованим ПДВ з усіх сум валютних коштів, що надійшли до відповідача за первісним позовом для комітента. Відповідна сума додаткової комісійної плати (чи її частина) разом з нарахованим ПДВ зараховується в гривнях на поточний рахунок відповідача за первісним позовом після повного продажу уповноваженим банком відповідної суми валютних коштів.
Таким чином, зважаючи на викладені умови укладених сторонами спору правочинів позивач за первісним позовом мав право на комісійну винагороду в розмірі 234 483,45 дол. США (231 983,45 дол. США + 500,00 дол. США + 2 000,00 дол. США).
З отриманої від покупця (Компанії "K.B.A.T.") суми в розмірі 539 496,40 дол. США, на підставі умов укладених з відповідачем за первісним позовом правочинів, позивач за первісним позовом відрахував, зокрема, 23 198,35 дол. США належної йому частини комісійної плати разом з ПДВ, що становить 4,3% від отриманих від покупця коштів.
У зв`язку із чим, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про обґрунтованість вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом комісії в загальному розмірі 211 285,10 дол. США або 5 806 368,09 грн та задоволення такої вимоги у вказаному розмірі.
На думку колегії апеляційного господарського суду, враховуючи те, що відповідно до п. 1.1 договору комісії визначено про продаж, зокрема, кулеметів без стволів, некоректно трактувати укладення позивачем за первісним позовом договору на поставку стволів (без яких неможливо провести технічну інспекцію виробів), як відступ від вказівок відповідача за первісним позовом, оскільки відповідач за первісним позовом не надав власні стволи для проведення технічної інспекції, крім того, як вбачається із матеріалів справи, позивачем було отримано два окремих дозволи Державної служби експертного контролю України, з огляду на що, у разі успішного проходження випробовувань, кулемети могли б бути поставлені окремо від стволів (у разі належного виконання відповідачем своїх обов`язків за договором комісії, в тому числі, в частині забезпечення всім необхідним (в тому числі стволами), для проведення технічної інспекції.
Твердження відповідача за первісним позовом про відсутність факту завдання збитків, вини відповідача, а також інших обов`язкових для стягнення збитків елементів щодо вимог позивача про стягнення збитків у сумі 91 354 915,76 грн, спростовуються матеріалами справи та викладеним вище.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дослідивши матеріали справи № 910/8964/20, вважає первісні позовні вимоги про розірвання договору комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, що укладений між Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та Приватним акціонерним товариством "Завод "Кузня на Рибальському", про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" збитків в сумі 91 354 915,76 грн та комісійної плати разом з ПДВ в сумі 5 806 368,09 грн, доведеними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо заявленого ПрАТ "Завод "Кузня на Рибальському" зустрічного позову.

Звертаючись до суду позивач за зустрічним позовом вказав на допущене відповідачем за зустрічним позовом істотне порушення умов спірного договору, що є підставою для його розірвання в судовому порядку, а саме те, що згідно із умовами спірного договору комісії його предметом є укладання відповідачем за зустрічним позовом за дорученням позивачем за зустрічним позовом за комісійну плату від свого імені та за рахунок останнього, зовнішньоекономічного контракту з Компанією "К.В.А.Т." про продаж кулеметів КМ-7,62мм (без стволів), запасних частин та аксесуарів до них, а укладаючи спірний договір комісії відповідач за зустрічним позовом прийняв на себе, зокрема, наступне зобов`язання: провести технічну інспекцію виробів (кулеметів КМ-7,62мм без стволів), з залученням представників Компанії "К.В.А.Т.", як покупця, що передаються на комісію, перевірити їх якість та комплектність шляхом звіряння маркування та кількості виробів наданим документам; технічна інспекція, за умовами п.п. 8.1, 3.1.2 спірного договору комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, повинна здійснюватись до відвантаження, на підприємстві позивача за зустрічним позовом, відповідно до Програми проведення технічної інспекції виробів, наведеної у додатку № 3 до вказаного договору.
Однак, згідно з твердженнями позивача за зустрічним позовом, не зважаючи на його звернення до відповідача за зустрічним позовом, зокрема листом № 1/1011 від 28.12.2018, останній так і не надав на підпис Програму проведення технічної інспекції виробів, натомість відсутність у позивача за зустрічним позовом затвердженої Програми технічної інспекції виробів, яка прямо передбачена як необхідна складова спірного договору комісії, істотно зменшила, на переконання позивача за зустрічним позовом, можливість успішного проведення згаданої інспекції.
Крім того, в обґрунтування поданого ним зустрічного позову позивач за зустрічним позовом вказав на те, що згідно із умовами спірного договору комісії саме відповідач зобов`язався провести технічну інспекцію виробів у їх комплектному стані. При цьому обов`язком позивача за зустрічним позовом було постачання кулеметів КМ-7,62 мм без стволів. Натомість в ході технічних інспекцій, які відбулися за участю представників Компанії "К.В.А.Т.", були проведені відстрілочні випробування з використанням стволів виробництва ТОВ "НВК "Техімпекс", які надав відповідач за зустрічним позовом.
Істотність порушення умов спірного договору комісії, в даному випадку, на переконання позивача за зустрічним позовом, полягає у тому, що відповідач за зустрічним позовом не забезпечив його якісними стволами, без яких проведення технічної інспекції кулеметів, як випливає з суті спірного зобов`язання, є неможливим, невиконання відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань за спірним договором комісії мало наслідком незабезпечення для позивача за зустрічним позовом необхідних умов для успішної технічної інспекції виробів, а також недосягнення обумовлених спірним договором цілей, тобто продаж виготовленої позивачем за зустрічним позовом продукції за зовнішньоекономічним контрактом.
У зв`язку із чим, позивач за первісним позовом просив розірвати укладений сторонами договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги не підлягають задоволенню в повному обсязі, з огляду на наступне. 
Як вже зазначалось, враховуючи те, що відповідно до п. 1.1 договору комісії визначено про продаж, зокрема, кулеметів без стволів, некоректно трактувати укладення позивачем за первісним позовом договору на поставку стволів (без яких неможливо провести технічну інспекцію виробів), як відступ від вказівок відповідача за первісним позовом, оскільки відповідач за первісним позовом не надав власні стволи для проведення технічної інспекції, крім того, як вбачається із матеріалів справи, відповідачем за зустрічним позовом було отримано два окремих дозволи Державної служби експертного контролю України, з огляду на що, у разі успішного проходження випробовувань, кулемети могли б бути поставлені окремо від стволів (у разі належного виконання відповідачем своїх обов`язків за договором комісії, в тому числі, в частині забезпечення всім необхідним (в тому числі стволами), для проведення технічної інспекції.
Посилання позивача за зустрічним позовом на недоліки стволів, виготовлені ТОВ "НВП "Техімпекс", як на підставу скасування контракту та відсутність вини позивача за зустрічним позовом, спростовуються тим, що у період з 27.05.2019 до 02.06.2019 учасниками правовідносин була проведена третя додаткова технічна інспекція виробів, виготовлених позивачем за зустрічним позовом, за результатами проведеної інспекції комісією було встановлено , що вказані вироби не відповідають за своєю якістю умовам договору комісії та контракту на поставку зброї і листом № 2019-0260 від 14.06.2019 Компанія "К.В.А.Т." повідомила, зокрема, про недоліки виробів, а саме: частина корпусу, яка тримає кришку була зламана під час тесту на витривалість, при проведенні візуального контролю було виявлено проблеми з покриттям/фарбуванням (колір не чорний), під час проведення тесту на падіння був пошкоджений прилад, вся партія не пройшла тест на падіння, після того, як кліматична камера вийшла з ладу, температурні тести та тест на забруднення було неможливо виконати.
Також, вже зазначалося про те, що окрім порушення умов щодо якості виробів, позивачем за зустрічним позовом були допущені також і порушення строків їх виготовлення, що не заперечується і позивачем за зустрічним позовом. 
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з вимогами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частинами 1 ст. ст. 76-78 ГПК України зокрема передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Згідно зі ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи недоведення позивачем за зустрічним позовом істотного порушення відповідачем за зустрічним позовом умов договору, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги не підлягають задоволенню в повному обсязі.
Таким чином, доводи, викладені в апеляційній скарзі Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20, судом відхиляються як необґрунтовані та такі, що не відповідають нормам процесуального законодавства та спростовуються матеріалами справи, натомість наявні підстави для задоволення апеляційної скарги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі №      910/8964/20  

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; (п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України).
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 277 ГПК України, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт", скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі №      910/8964/20 в частині відмови в задоволенні вимоги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" 52 253 700,91 грн збитків із прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовної вимоги та залишення без задоволення апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському".
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20 задовольнити.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20 скасувати в частині відмови в задоволенні вимоги Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" 52 253 700,91 грн збитків із прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовної вимоги.
Викласти резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/8964/20 у наступній редакції:
"1. Первісний позов задовольнити.
2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" (04176, м. Київ, вул. Електриків, буд. 26, код 14312364) на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 36, код 21655998) грошові кошти в розмірі 91 354 915,76 грн (дев`яносто один мільйон триста п`ятдесят чотири тисячі дев`ятсот п`ятнадцять грн 76 коп.), комісійну плату в розмірі 5 806 368,09 грн (п`ять мільйонів вісімсот шість тисяч триста шістдесят вісім грн 09 коп.).
3. Розірвати договір комісії № USE-20.4-109-D/K-18 від 13.08.2018, укладений між Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (код 21655998) та Приватним акціонерним товариством "Завод "Кузня на Рибальському" (код 14312364).
4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" (04176, м. Київ, вул. Електриків, буд. 26, код 14312364) на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 36, код 21655998) витрати по сплаті судового збору в розмірі 735 700,00 грн (сімсот тридцять п`ять тисяч сімсот грн 00 коп.).
5. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.". 
4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Завод "Кузня на Рибальському" (04176, м. Київ, вул. Електриків, буд. 26, код 14312364) на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 36, код 21655998) 178 176,39 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.
5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.
6. Справу № 910/ 8964/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Текст постанови складено та підписано 05.07.2022.

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                А.Г. Майданевич