ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року 
м. Київ

cправа №  927/515/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І., 

за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,

представників учасників справи:
прокуратури - Красножон О.М.,
позивача-1 - не з`явився,
позивача-2 - не з`явився,
відповідача - Василевська О.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"

на рішення Господарського суду Чернігівської області
у складі судді Моцьора В.В.
від 12.10.2021 та
на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Мальченко А.О.
від 18.01.2022

за позовом Керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 62 564,76 грн.

Розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 23.05.2022 № 29.3-02/971 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 927/515/21 у зв`язку з відпусткою судді Баранця О.М.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2022  для розгляду справи № 927/515/21 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: головуючий - Губенко Н.М., судді: Кондратова І.Д., Студенець В.І.

1. Короткий зміст позовних вимог

Керівник Прилуцької окружної прокуратури, виступаючи в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", в якому просив: визнати недійсною додаткову угоду від 14.02.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"; визнати недійсною додаткову угоду від 23.10.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"; визнати недійсною додаткову угоду від 02.11.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"; визнати недійсною додаткову угоду від 23.11.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради кошти в сумі 62 564,76 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторонами оспорюваних додаткових угод, всупереч інтересів держави, без належних на те правових підстав для збільшення ціни товару (за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку), в порушення норм  Закону України "Про публічні закупівлі"  та положень укладеного договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладено додаткові угоди, згідно з якими зменшено обсяги поставок газу та збільшено вартість ціни природного газу. Внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод інтересам держави заподіяні збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в сумі 62 564,76 грн, які підлягають поверненню.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 у справі № 927/515/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022, позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради грошові кошти у сумі 62 564,76 грн. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що:

- Керівник Прилуцької окружної прокуратури правомірно та обґрунтовано звернувся з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради;

- позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладених між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", як таких що не відповідають вимогам частини 4 статті 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", не підлягають задоволенню, оскільки в разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними). Тому визнання додаткових угод до договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам вищезазначеного закону, не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків; 

- позовна вимога в частині стягнення з відповідача коштів підлягає задоволенню, оскільки внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ, шляхом укладання спірних додаткових угоди з порушенням законодавства, мала місце переплата Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради коштів у розмірі 62 564,76 грн, які підлягають стягненню з відповідача на користь другого позивача.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у даній справі та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначив пункти 1, 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме:

- при застосуванні статті 1311 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 Господарського процесуального кодексу України щодо правомірності та обґрунтованості звернення прокуратури, судом апеляційної інстанції не враховано правову позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц;

- необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, які застосував суд апеляційної інстанції.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що:

- суди першої та апеляційної інстанції помилково дійшли висновку про наявність у прокурора права на звернення до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради;

- судами попередніх інстанцій врахували висновки Верховного Суду, зроблені у справі № 927/491/21, однак від висновків, наведених і зазначеній справі необхідно відступити, оскільки  за договором постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20 відбулося повне виконання постачальником договірних зобов`язань щодо постачання природного газу в період дії договору у межах фактичної потреби споживача. Збільшення ціни товару за додатковими угодами не пов`язане з фактичним меншим споживанням природного газу споживачем та не є наслідком зменшення обсягу закупівлі, що свідчить про неправильне застосування частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України та необхідності відступлення від висновків  Верховного Суду, викладених у  постанові у справі № 927/491/21, з урахуванням відсутності фактів недопоставки товару, виконання вказаного договору в межах суми бюджетних асигнувань, задля усунення неточного, незрозумілого тлумачення норм частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, викладеного у згадуваній постанові Верховного Суду;

- судом першої інстанції порушено приписи частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд першої інстанції повинен був стягнути з відповідача судовий збір у розмірі 1  135,00 грн - за одну задоволену майнову вимогу.

Керівник Прилуцької окружної прокуратури, Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради подали відзиви на касаційну скаргу відповідача, а Північний офіс Державної аудиторської служби подав пояснення на касаційну скаргу відповідача, в яких просили залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін, як такі, що прийняті з повним, всебічним дослідженням обставин справи та з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві та поясненнях на касаційну скаргу відповідача Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Північний офіс Державної аудиторської служби просили здійснювати розгляд даної справи без участі їх представників.

4. Позиція Верховного Суду

Імперативними приписами частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 28.11.2019 Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення № UA-2019-11-28-000622-а про намір здійснити закупівлю газового палива (ДК021:2015:09120000-6) на 2020 рік обсягом 115 тис. куб. м за бюджетні кошти з очікуваною вартістю 1 293 750,00 грн та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.

У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" з остаточною ціновою пропозицією 736 000,00 грн (з ПДВ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" з остаточною ціновою пропозицією 690 000,00 грн (з ПДВ).

За інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-11-28-000622-а) переможцем відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" з пропозицією закупівлі 736 000,00 грн (з ПДВ).

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

За результатами вказаних торгів, 17.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" (надалі - Постачальник) та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (надалі - Споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41FВ147-190-20 (надалі - Договір), відповідно до пункту 1.1 якого Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу, що є бюджетною установою та кінцевим споживачем, газове паливо (природний газ), а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, з урахування послуг передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим  постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493.

Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 115 000 куб. м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 24 000 куб. м; у лютому - 22 800 куб. м, у березні - 12 000 куб. м; у квітні - 5 100 куб. м; у жовтні - 5 600 куб. м; у листопаді - 22 100 куб. м; у грудні - 23 400 куб. м.

Згідно з пунктом 1.6 Договору передача газу за цим Договором здійснюється в межах балансової належності об`єктів Споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення).

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між Постачальником та Споживачем. Підписуючи цей Договір, Споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей Договір Споживач, підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.

Відповідно до пунктів 3.2 - 3.4 Договору ціна 1 куб. м газу становить 6,21137 грн, в т.ч. ПДВ -20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для АТ "Укртрансгаз", затверджений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001) за 1 куб. м 0,18863 грн, у т.ч. ПДВ - 20%. Разом до оплати за 1 куб. м 6,40 грн, у тому числі ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 736 000,00 грн, у т.ч. ПДВ 20%. Ціна, зазначена в пункті 3.2 Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

Згідно з пунктами 11.5 ,11.6 Договору він набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення Споживача до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія Договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Пунктами 11.5, 11.6 Договору передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід`ємною частиною.

Сторони в пункті 11.7 Договору погодили, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких податків та зборів; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі, у разі встановлення в Договорі порядку зміни ціни.

Постачальник листом № 14703-Сл-2431-0220 від 13.02.2020 повідомив Споживача про зміну вартості природного газу, яка з 01.02.2020 становить 7 040,00 грн за тис. куб. м, у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок ДП "Держзовнішінформ" № 232/19 від 07.02.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.

У висновку ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 повідомлено, що за наявною станом на 02.11.2020 інформацією на веб-сайті ТБ "Українська енергетична біржа", середньозважені ціни на природний газ (ресурс жовтня 2020 року та ресурс листопада 2020 року) за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", а також їх коливання становили: ресурс жовтня 2020 року - 5 983,81 грн/тис. куб. м з ПДВ, ресурс листопада 2020 року - 6 618,83 грн/тис. куб. м; коливання ціни - 10,61%. Також у листі наведена інформація про розрахункову вартість природного газу на європейських хабах TTF, Gaspool, NCG до кордону України станом на 02.11.2020 з урахуванням усередненої вартості транспортування магістральними газопроводами Європи та курсу гривні до євро та долара США, встановленого НБУ, иогла становити: TTF - 7 145 грн/тис. куб. м з ПДВ, Gaspool - 7 128 грн/тис. куб. м з ПДВ, NCG - 6 968 грн/тис. куб. м з ПДВ.

14 лютого 2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3 Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 105 780,60 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, пункт 3.2 Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.02.2020 за 1 куб. м природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,04 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 735 999,95 грн, в т.ч. ПДВ 20%.

23 жовтня 2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2, 1.3, 3.2 та 3.3 Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 98 974,74 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, пункт 3.2 Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1 куб. м природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,7433 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 735 999,87 грн, в т.ч. ПДВ 20%.

Постачальник листом № 14704-Сл-11685-1020 від 27.10.2020 повідомив Споживача про зміну ціни на природний газ, яка з 01.10.2020 становить 8,51686 грн за 1 куб. м, у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок Львівської торгово-промислової палати України № 19-09/922 від 06.10.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.

Вказаний висновок Львівської торгово-промислової палати України містить інформацію про середньозважені ціни на природний газ ресурсу вересня та жовтня 2020 року на ринку України за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 06.10.2020, які становлять 4 702,90 грн/тис. куб. м, у т.ч. ПДВ та 5 466,01 грн/тис. куб. м, у т.ч. ПДВ відповідно.

02 листопада 2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2, 1.3, 3.2 та 3.3 Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 92 787,04 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, пункт 3.2 Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1 куб. м.природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,51686 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 735 999,84 грн, в т.ч. ПДВ 20%.

Листом № 14707-Сл-12072-1120 від 09.11.2020 Постачальник повідомив Споживача про зміну ціни на природний газ, яка з 01.11.2020 становить 8,9427 грн за 1 куб. м, у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок ДП "Держзовнішінформ" № 122/193 від 04.11.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.

Вказаний висновок ДП "Держзовнішінформ" містить інформацію про середньозважені ціни на природний газ ресурсу жовтня та листопада 2020 року на ринку України за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 02.11.2020, які становлять 5 983,81 грн/тис. куб. м у т.ч. ПДВ та 6 618,83 грн/тис. куб. м, у т.ч. ПДВ відповідно; коливання ціни - 10,61%.

23 листопада 2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.11.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2, 1.3, 3.2 та 3.3 Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 89 842,95 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, пункт 3.2 Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.11.2020 за 1 куб. м природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,94270 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 735 999,84 грн, в т.ч. ПДВ 20%ю

28 грудня 2020 року сторонами укладено додаткову угоду до Договору, якою вони змінили редакцію пунктів 1.2, 1.3 та 3.3 Договору, а саме, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 51 129,79 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях.

Поставка природного газу за Договором упродовж його дії (січень - грудень 2020 року) здійснювалась сторонами з урахуванням умов додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 та від 28.12.2020.

Відповідно до актів приймання-передачі природного газу до Договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку, в період з січня по грудень 2020 року, Постачальник передав, а Споживач прийняв природний газ обсягом 51 129,79 куб. м загальною вартістю 389 795,41 грн, у тому числі по місяцях: у січні 2020 року природний газ обсягом 13 586,68 куб. м за ціною 5,33 грн за 1 куб. м (без ПДВ), загальною вартістю 86 954,75 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80000439 від 21.02.2020); у лютому 2020 року природний газ обсягом 14 502,53 куб. м за ціною 5,86 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 102 097,81 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80002122 від 29.02.2020); у березні 2020 року природний газ обсягом 2 533,16 куб. м за ціною 5,86 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 17 833,45 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80003339 від 13.04.2020); у квітні 2020 року природний обсягом 226,14 куб. м за ціною 5,86 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 1 592,03 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80004108 від 13.05.2020); у жовтні 2020 року природний газ обсягом 122,18 куб. м за ціною 7,097 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 1 040,59 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80007828 від 13.11.2020); у листопаді 2020 року природний газ обсягом 11 244,1 куб. м за ціною 7,45 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 100 552,61 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80008084 від 14.12.2020); у грудні 2020 року природний газ обсягом 8 915 куб. м за ціною 7,45 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 79 724,17 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80009234 від 16.12.2020).

Споживач повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі приймання-передачі природного газу до Договору, за цінами погодженими додатковими угодами, про що свідчать платіжні доручення: № 102 від 24.02.2020 на суму 82 693,57 грн, № 103 від 24.02.2020 на суму 4 261,18 грн, № 248 від 15.04.2020 на суму 97 343,77 грн, № 243 від 10.04.2020 на суму 4 754,04 грн, № 249 від 15.04.2020 на суму 15 167,82 грн, № 253 від 15.04.2020 на суму 2 665,63 грн, № 314 від 20.05.2020 на суму 601,99 грн, № 320 від 20.05.2020 на суму 990,04 грн, № 712 від 17.11.2020 на суму 1 040,59 грн, № 818 від 15.12.2020 на суму 96 072,14 грн, № 819 від 15.12.2020 на суму 4 480,47 грн, № 828 від 17.12.2020 на суму 76 746,25 грн, № 829 від 17.12.2020 на суму 2 977,92 грн.

Як зазначалось вище, вважаючи, що оспорювані додаткові угоди укладено з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та внаслідок їх укладення Споживачем надмірно сплачено Постачальнику грошові кошти в сумі 62 564,76 грн, Керівник Прилуцької окружної прокуратури звернувся з даним позовом.

Згідно з статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. 

У частині 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі". 

За приписами частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо. 

Відповідно до пункту 7 частин 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. 

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1  статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частин 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила. 

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Зазначена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару Постачальник посилався на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії Договору (впродовж 2020 року), відтак за доводами Постачальника, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення Договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого Договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об`єктів Споживача було безперервним.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що внаслідок підписання Споживачем та Постачальником оспорюваних додаткових угод до Договору, ціна за 1 куб. м природного газу збільшилась для Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради з 6,40 грн до 8,94270 грн, тобто, на 39,69%, у той час як обсяг поставки зменшився з 115 000 куб. м до 89 842,95 куб. м. 

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Статтею 13 Цивільного кодексу України визначено, що кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. 

У пунктах 11.5, 11.6  Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін. 

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що  Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" про збільшення ціни підписав оспорювані додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 куб. м природного газу збільшилася на 39,69%, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився. 

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів. 

Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме, закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. 

Так, стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). 

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.  Зазначена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Відповідно до статті 3 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення Договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 39,69% шляхом укладення оспорюваних додаткових угод (перша з яких укладена сторонами менш ніж через місяць та поширила свою дію на відносини сторін з 01.02.2020, тобто через 14 днів після укладення самого Договору) є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку Постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" у тендері з метою перемоги (через 14 днів після укладення Договору ціна з 6,40 грн зросла до 7,04 грн).

При цьому, як встановлено судами, умовами Договору не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1 та 3.4 Договору визначено, що Споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, Споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізм перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (пункт 7 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення Договору).

Також судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Постачальником документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до Споживача з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для Постачальника вочевидь невигідним. Крім того, Постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання Постачальником тендерної пропозиції).

Встановивши зазначені обставини, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що оспорювані додаткові угоди до Договору укладені з порушенням приписів частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

За змістом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. 

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 статті 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом. 

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац 1 частин 2 статті 215 Цивільного кодексу України).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі №  905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. 

Договори, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Зазначена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Враховуючи викладене, висновки судів попередніх інстанцій, що оспорювані додаткові угоди до Договору є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, є правильними.

Встановивши нікчемність укладених між сторонами Договору додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020, суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що правовідносини з постачання газу між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" у період з 17.01.2020 по 31.12.2020 регулюються Договором.

Згідно зі статтею 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до частини 2 статті 712 Цивільного кодексу України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. 

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 Цивільного кодексу України).

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. 

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Виходячи з умов Договору, Постачальник повинен був поставити Споживачу 115 000 куб. м газу за ціною 6,40 грн за 1 куб. м. Однак, Постачальник на виконання Договору фактично поставив Споживачу 51 129,79 куб. м природного газу що підтверджується двосторонніми актами приймання-передачі до Договору.

У рахунок оплати вартості природного газу за Договором Споживачем сплачено 389 795,41 грн (про що свідчать належним чином засвідчені копії платіжних доручень, додані до матеріалів справи). Відповідно, отримана Постачальником оплата в сумі 62 564,76 грн  (389 795,41 грн - 6,40 грн/куб. м х 51 129,79 куб. м) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, оскільки підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару, відсутні.

З огляду на вищезазначене, Суд вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, а саме, в частині стягнення з відповідача на користь другого позивача заявленої до стягнення суми грошових коштів.

Як зазначалось вище, підставою касаційного оскарження судових рішень у даній справі скаржник визначив, у тому числі, пункт 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме, необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, які застосував Північний апеляційний господарський суд.

Необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, зробленого у справі № 927/491/21, обґрунтовано тим, що за Договором відбулося повне виконання Постачальником договірних зобов`язань щодо постачання природного газу в період дії договору у межах фактичної потреби Споживача. Збільшення ціни товару за додатковими угодами не пов`язане з фактичним меншим споживанням природного газу Споживачем та не є наслідком зменшення обсягу закупівлі, що свідчить про неправильне застосування частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України та необхідності відступлення від висновків  Верховного Суду, викладених у  постанові у справі № 927/491/21, з урахуванням відсутності фактів недопоставки товару, виконання Договору в межах суми бюджетних асигнувань, задля усунення неточного, незрозумілого тлумачення норм частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, викладеного у згадуваній постанові Верховного Суду.

Щодо вказаних доводів, Суд зазначає таке.

Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) і стабільності.

Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.

У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.

Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

Суд зазначає, що доводи скаржника зводяться до  виконання ним зобов`язань з поставки газу за Договором в межах виділених бюджетних асигнувань та відповідно до фактичних потреб Споживача, що на його думку зумовлює відсутність порушень інтересів держави, громади та факту неефективного використання бюджетних коштів. Однак наведені доводи не спростовують висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №  927/491/19, зокрема щодо того, що Законом України "Про публічні закупівлі" максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, обмежений 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

При цьому, вагомих аргументів щодо помилковості висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, щодо застосування  частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, та які були враховані судами першої та апеляційної інстанцій під час вирішення спору у даній справі, скаржник не навів. 

Щодо доводів скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц, щодо наявності у прокурора права на звернення до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, слід зазначити таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008).

Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2)    необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету, яке зумовлене укладенням між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 до Договору без дотримання вимог законодавства. Зазначає про невжиття Північним офісом Державної аудиторської служби, як органом державного фінансового контролю, і Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, як органом місцевого самоврядування та замовником послуг, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави, зокрема, щодо оскарження в судовому порядку додаткових угод до договору, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час звернення з цим позовом) уповноважений     орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган  здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час звернення з цим позовом) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини 1 та 2 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Відповідно до пунктів 8 та 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення), визначено, що, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Північний офіс Державної аудиторської служби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №  927/491/19, у постановах Верховного Суду від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 10.02.2022 у справі № 927/284/21.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення Договору) до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

У    постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

Верховний Суд вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, оскільки Північний офіс Державної аудиторської служби є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, а Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України. 

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 до Договору всупереч вимогам чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставного використання бюджетних коштів.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача-1 як органу, який  здійснює моніторинг закупівлі, і у разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, та позивача-2, яка є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Узагальнені висновки щодо застосування статті 23 Закону України "Про прокуратуру" викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18  зроблено такі висновки щодо підтвердження прокурором підстав для представництва:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим;

- при цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, Державною аудиторською службою України проводився моніторинг закупівлі UA-2019-11-28-000622-а, за результатами якого зафіксовано порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині внесення змін до істотних умов договору.

З листів від 21.01.2021 № 26-25-31-17/342-2020, від 24.02.2021 № 262525-17/961-2021 Північного офісу Державної аудиторської служби, що реалізує повноваження в тому числі на території Чернігівської області, на запит прокуратури, вбачається, що даний орган не вжив та не мав наміру вжити ефективних заходів у межах своїх повноважень на усунення виявлених ним порушень.

Відтак прокурор, попередньо направивши до даного органу повідомлення від 15.02.2021 №71-862ВИХ-21, правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби.

Звернення з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, прокурором обґрунтовано тим, що згідно з інформацією, наданою даним органом (лист від 12.02.2021 № 01-03/116), джерелом фінансування послуг з постачання природного газу відповідно до Договору є кошти місцевого бюджету. Водночас, попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави в спірних правовідносинах, в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, не вжито належних заходів з метою визнання недійсними додаткових угод до Договору та щодо повернення надмірно сплачених коштів за Договором, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Отже, на виконання частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Північним офісом Державної аудиторської служби та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, які не вжили заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку  та до повернення надмірно сплачених коштів (тобто навів підставу для представництва інтересів держави). Зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом). 

Отже доводи касаційної скарги, що оскаржувані судові рішення прийняті без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц свого підтвердження не знайшли.

Крім того, Суд зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц зроблено висновок про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі державного підприємства. Так, у наведеній постанові Велика Палата Верховного Суду зазначила, що позовні вимоги прокурора, спрямовані на захист прав або інтересів не держави, а державного підприємства, не підлягають розгляду по суті, оскільки позовну заяву за такими вимогами фактично подано не від імені та в інтересах держави, а від імені та в інтересах державного підприємства, а прокурор не має повноважень на ведення справ в частині таких вимог. Натомість, як зазначалось вище, Керівник Прилуцької окружної прокуратури звернувся з позовом у даній справі в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради. Тобто, не в інтересах державного підприємства, а в інтересах органів, через які діє держава.

Щодо аргументів скаржника про порушення судом першої інстанції приписів частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, Суд зазначає таке.

Згідно з частиною 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Зміст вказаної норми свідчить про те, що останньою встановлено дискреційне повноваження суду, тобто його право, а не обов`язок здійснити розподіл судових витрат у вищезазначений спосіб. 

Право суду застосувати приписи частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України можливе за наявності таких умов: 1) вирішення судом спору по суті; 2) встановлення судом одного із таких випадків: зловживання стороною чи її представником процесуальними правами; спір виник внаслідок неправильних дій сторони. Близька за змістом правова позиція у застосуванні приписів частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України викладена у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 зі справи № 910/12876/19, у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 зі справи № 916/2167/18, від 02.04.2020 у справі  № 912/2171/18, у додатковій постанові Верховного Суду від 04.03.2021 зі справи № 916/376/19.

Внаслідок того, що нікчемні додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, тобто як Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", так і Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що судові витрати мають бути покладені на позивача-2 та відповідача в рівних частинах у сумі 5 675,00 грн.

Суд зазначає, що у даному випадку суд першої інстанції скористався своїми дискреційними повноваженнями, здійснивши розподіл судових витрат, а саме, судового збору, і порушення приписів частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у даному випадку Суд не вбачає.

Інші доводи скаржника, які стосуються встановлення обставин у справі, дослідження доказів у справі, Суд відхиляє з огляду на повноваження суду касаційної інстанції, визначені приписами статті 300 Господарського процесуального кодексу України. 

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Пунктом 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції без змін через відсутність передбачених процесуальним законом підстав для їх скасування.

6. Судові витрати

Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на скаржника. 

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у справі № 927/515/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не  підлягає.

Головуючий                                                                                       Н.М. Губенко

Судді                                                                                                   І.Д. Кондратова

                                                                                                                    В.І. Студенець