Постанова                                                   
іменем України
28 червня 2022 року?
м. Київ
справа № 462/1937/18
провадження № 51-5146км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:?
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:?
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
засудженого 
(в режимі відеоконференції)       ОСОБА_5 
потерпілого
(в режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 ,
 
представника потерпілого
(в режимі відеоконференції)       ОСОБА_7 ,
прокурора                                       ОСОБА_8 ,
розглянув касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_6 ,  ОСОБА_10 та їх представника ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 серпня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017140000000642 від 16 серпня 2017 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ?уродженця м. Львова, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами ?першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2021 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 286 КК до покарання у видіпозбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_5 не обиралася. Ухвалено після набрання вироком законної сили зобов`язати Залізничний ВП ГУНП у Львівській області затримати ОСОБА_5 , помістивши його до Львівського слідчого ізолятора для подальшого етапування до місць виконання покарань, а термін покарання обчислювати з моменту фактичного затримання.  
Ухвалено відмовити у задоволенні позовних вимог потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 286 КК, за таких обставин.
ОСОБА_5 15 серпня 2017 року о 22:20, керуючи автобусом марки «БАЗ А079.04», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та рухаючись ним по вул. Виговського в напрямку вул. Городоцької у м. Львові, навпроти будинку №100 порушив вимоги п.п. 1.2, 1.5, 2.3 (б, д) Розділу 1; п.8.10 Розділу 8, п.п.12.3 Розділу 12 Правил дорожнього руху України, які виразилися в тому, що він проявив неуважність до дорожньої обстановки. А саме: не зупинившись перед дорожньою розміткою 1.12 (стоп-лінія) після подання світлофором сигналу, що забороняє рух, не відреагував на зміну такої обстановки, своїми діями створив загрозу безпеці дорожнього руху. Тобто при виникненні небезпеки для його руху у вигляді пішохода ОСОБА_11 , який в цей момент рухався за межами пішохідного переходу справа на ліво відносно напрямку руху зазначеного автобуса, якого він об`єктивно був спроможний виявити, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до повної зупинки транспортного засобу, що в подальшому призвело до наїзду на пішохода ОСОБА_11 , в результаті чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер на місці події. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 17 серпня 2021 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вказаних судових рішень шляхом призначення ОСОБА_5  покарання за частиною 2 статті 286 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнивши від його відбування з випробуванням з встановленням іспитового строку на підставі статті 75, та покласти на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального провадження та особі засудженого.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_5 менш суворе покарання в межах санкції статті, а апеляційна інстанція - змінити вирок, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який скоєний з необережності, особу засудженого, який є особою пенсійного віку, проживає в с. Липівка Миколаївського району з дружиною також пенсійного віку, позитивно характеризується, є інвалідом ІІІ групи, раніше не судимий, на обліку у спеціалізованих закладах не перебуває, у проваджені відсутні обтяжуючі покарання обставини, за висновком органу пробації ОСОБА_5 має низькі ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та має низький ризик для суспільства.
Крім того, захисник вважав такими, що не відповідають обставинам провадження, висновки апеляційного суду, що в матеріалах відсутні підтвердження щирого каяття засудженого, оскільки він в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у скоєному визнав частково, у скоєному каявся, про що зазначено у вироку суду.
 
У касаційній скарзі потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , та їх представник ОСОБА_7 просять скасувати вказані судові рішення в частині відмови потерпілим у стягненні моральної шкоди, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Свої вимоги потерпілі та представник обґрунтовують тим, що оскільки предметом позову є моральна шкода завдана під час здійснення регулярних пасажирських перевезень, то суд першої інстанції повинен з огляду на подані докази, з`ясувати правові підстави позову, з`ясувати характер правовідносин, оцінити кожен доказ як окремо так і у взаємозв`язку, з`ясувати які ж обставини дійсно встановлені, які докази є належними і що вони доводять, та відповідно прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Зокрема, потерпіла сторона вказують на те, що рішення суду ґрунтується на трудовому договорі від 01 лютого 2015 року, тоді як до суду потерпілою стороною було подано докази на підтвердження того, що засуджений офіційно не працевлаштований, що він сам і не заперечував. А також вказуються на спеціальні норми, які, на переконання потерпілої сторони, підлягали застосуванню.
Вказують, що апеляційний суд, переглядаючи вирок суду за апеляційною скаргою потерпілих, не усунув зазначених порушень, хоча у відповідності до 404 КПК України, зважаючи на викладені доводи в апеляційні скарзі, мав перевірити кожен з таких доводів, та навести мотиви відхилення доказів та доводів, які суд першої інстанції не врахував або ж врахувати їх та зазначити про це в оскаржуваній ухвалі.
 
У запереченнях потерпілий ОСОБА_6 та представник потерпілих просить судові рішення в частині призначеного покарання залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого – без задоволення.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав касаційну скаргу його захисника та заперечував проти задоволення касаційної скарги потерпілих та їх представника, доводи потерпілого та його представника, які підтримали свою касаційною скаргу та заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого, доводи прокурора, який не заперечував проти задоволення касаційної скарги потерпілих та їх представника та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу потерпілих та їх представника необхідно задовольнити на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 , кваліфікація його дій за частиною 2 статті 286 КК та обґрунтованість призначення додаткового покарання у касаційній скарзі захисником, потерпілими та їх представником не оспорюються, а тому не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі засудженого, а саме розміру покарання у виді позбавлення волі та незастосування статті 75 КК, є неспроможними. 
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців, враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який скоєний з необережності, також особу засудженого, його позитивну характеристику, також те, що він раніше не судимий, на обліку у спеціалізованих закладах не перебуває, є інвалідом 3 групи, за висновком органу пробації має низькі ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та має низький ризик для суспільства, що судом віднесено до обставин, що пом`якшують покарання, обставин, що обтяжують покарання суд не встановив.
Залишаючи без задоволення апеляційні вимоги сторони захисту, апеляційний суд ствердив, що підстав для пом`якшення обраного судом першої інстанції засудженому покарання та застосування статті 75 КК не вбачає, а призначене засудженому покарання у межах санкції інкримінованої йому статті є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Не погоджуючись з такими висновками судів, сторона захисту вважає, що суди мали всі підстави призначити засудженому більш м`яке покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та зі звільненням від його відбування, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який скоєний з необережності, часткового визнання винуватості та його особи, який є особою пенсійного віку, проживає в с. Липівка Миколаївського району з дружиною також пенсійного віку, позитивно характеризується, є інвалідом ІІІ групи, раніше не судимий, на обліку у спеціалізованих закладах не перебуває, у проваджені відсутні обтяжуючі покарання обставини, за висновком органу пробації ОСОБА_5 має низькі ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та має низький ризик для суспільства. 
Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.
Відповідно до частини 1 статті 75 КК у разі якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може ухвалити рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На переконання Верховного Суду, районним та апеляційним судами у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Верховний Суд звертає увагу на те, що виправлення полягає в тому, щоб шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд обґрунтовано вважав, що в даному кримінальному провадженні не було щирого каяття з огляду на часткове визнання винуватості, про що вказав і захисник, та оспорення складу кримінального правопорушення.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово вказував, коли визнається щире каяття.
Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики,  щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.
Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття  - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Крім того, всі обставини, якими захисник обґрунтовує свою касаційну скаргу, були належним чином враховані та оцінені судами при призначенні засудженому покарання. 
Враховуючи викладене, Верховний Суд не встановив обставин, які надавали би можливість пом`якшити засудженому покарання та звільнити від його відбування з випробуванням. А тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника у Верховного Суду не має.
 
Що стосується доводів касаційної скарги потерпілої сторони щодо відмови суду першої інстанції у задоволення позовних вимог потерпілих, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, то Верховний Суд виходить з наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, що  потерпілою ОСОБА_10 заявлений позов до засудженого, яким вона просила стягнути з нього в рахунок спричиненої їй моральної шкоди - 1000000 грн, а потерпілим ОСОБА_6 заявлений позов до засудженого, яким він просив стягнути з нього в рахунок спричиненої йому моральної шкоди -750000 грн.
Відмовляючи потерпілим у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, посилаючись на вимоги частини 2 статті 1187, частини 1 статті 1172 ЦК та частини 5 статті 128 КПК, обґрунтував свої висновки тим, що з наданих суду доказів, вбачається, що засуджений дійсно виконував в той день трудові обов`язки, керуючи автобусом БАЗ А079.04 згідно трудового договору від 01 лютого 2015 року, знаходився у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_12 і на даному автобусі засуджений був на маршруті №45.
Посилаючись на вимоги статей 43, 48, 51 ЦПК, де вказано, що право визначати відповідача у справі та проводити його заміну або залучення співвідповідача належить виключно позивачеві, суд першої інстанції вважав, що оскільки позов був заявлений до неналежного відповідача, то суд позбавлений права за власною ініціативою залучати співвідповідачів, або змінювати первісного відповідача на іншого, тому суд відмовляє в задоволенні позову у зв`язку з пред`явленням його до неналежного відповідача, що не позбавляє потерпілих права звернутись за захистом своїх прав до належного відповідача в порядку цивільного судочинства.
Суд першої інстанції одночасно ствердив, що потерпілим безумовно діями засудженого спричинені моральні страждання незворотною втратою рідної людини.
Перевіряючи питання щодо правильності вирішення судами пред`явлених цивільних позовів, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи потерпілих та їх представника щодо неправильного вирішення цивільних позовів потерпілих в частині відшкодування моральної шкоди є обґрунтованими. 
За загальним правилом частини 2 статті 1187 ЦК шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується власником (володільцем) цього джерела. Відповідно до частини 1 статті 1172 ЦК юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. 
За наявності вини особи, яка завдала шкоду, особа, яка є відповідальною за шкоду, на підставі частини 1 статті 1191 ЦК набуває права зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування. 
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 05 грудня 2018 року (справа № 426/16825/16-ц) на підставі аналізу норм статей 1187 та 1172 ЦК дійшла висновку про те, що особа, яка керує транспортним засобом у зв`язку з виконанням своїх трудових (службових) обов`язків на підставі трудового договору (контракту) з особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, не є суб`єктом, який несе відповідальність за шкоду, завдану джерелом підвищеної небезпеки. 
У цьому випадку таким суб`єктом є законний володілець джерела підвищеної небезпеки – роботодавець. 
Отже, шкода, завдана внаслідок ДТП з вини водія, що на відповідній правовій підставі керував автомобілем, який перебуває у володінні роботодавця, відшкодовується саме володільцем цього джерела підвищеної небезпеки, а не безпосередньо винним водієм.
Відмовляючи у задоволенні позовів потерпілих суди першої та апеляційної інстанцій послалися на трудовий договір між засудженим та ФОП ОСОБА_13 від 01 лютого 2015 року.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було досліджено надані потерпілою стороною докази, якими вони підтверджують належність відповідача у позові.
Зокрема, на запити представника потерпілих було отримано інформацію щодо того, що ФОП ОСОБА_13 використовував найману працю без оформлення трудових відносин та укладення трудового договору, що встановлено внаслідок інспекційного відвідування ГУ Держпраці у Львівській області та складено акт від 25 вересня 2019 року, а сам ФОП ОСОБА_13 працює на спрощеній системі оподаткування. Транспортний засіб БАЗ А 079.04 д.н.з. НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_13 орендує у Львівське комунальне автотранспортне підприємство №1 на підставі договору. У поясненнях до ГУ Держпраці у Львівській області ФОП ОСОБА_13 вказав на укладення трудового договору в 2016 році, а не в 2015 році та те, що такий договір в районному центрі зайнятості не реєструвався. Відповідно до довідки Львівського комунального автотранспортного підприємства №1, ОСОБА_5 не працював у них водієм  (т.2 а.п. 190-233). 
З вказаних доказів не можна однозначно стверджувати, що засуджений мав трудові відносини з ФОП ОСОБА_13 , а наданий трудовий договір від 2015 року не оформлений та не зареєстрований відповідно до чинного законодавства, про що встановлено порушення законів про працю.  
За таких обставин, Верховний Суд вважає необґрунтованим рішенням судів першої та апеляційної інстанцій про відмову у задоволенні позовів потерпілих з підстав його пред`явлення до неналежного відповідача, а тому вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції в частині вирішення цивільних позовів потерпілих про відшкодування моральної шкоди підлягають скасуванню.
Враховуючи викладене, касаційна скарг потерпілих та їх представника підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду – скасуванню в частині вирішення цивільних позовів потерпілих.
Касаційна скарга захисника засудженого задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та їх представника ОСОБА_7  задовольнити.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 березня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 серпня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_5 в частині відмови у задоволенні позову потерпілих скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                      ОСОБА_3