ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 квітня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/17734/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Юрко І.В., суддів:  Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року (головуючий суддя першої інстанції - Златін С.В.) в адміністративній справі №160/17734/21 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :
Позивач 29.09.2021 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому, просив визнати протиправним та скасувати висновок від 14.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівліUA-2021-05-14-007233-b.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу  процедури закупівлі від 14.09.2021 року №UA-2021-05-14-007233-b, який не відповідає принципам чіткості та пропорційності. Позивач зазначив, що оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендацією, а не обов`язком. Також відсутня необхідність дублювання строків укладення договору про закупівлю з учасником-переможцем у тендерній документації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби) від 14.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі                                            UA-2021-05-14-007233-b (від 09.09.2021 року № 493).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. Апелянт вважає, що суд при ухваленні рішення не в повному  обсязі дослідив матеріали справи та прийняв рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав.

       Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
          Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.    
 
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила наступне. 
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивачем – Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-05-14-007233-b, відповідно до якого предметом закупівлі є послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (послуги з організації та проведення культурно-мистецького проекту «Народна філармонія» II етап). Очікувана вартість закупівлі, згідно вказаного оголошення 2200000,00 грн. (а.с 8).
14.09.2021 року відповідач оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-14-007233-b (від 09.09.2021 року № 493), в якому вказав на наступні порушення:
- позивачем на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» не оприлюднено інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті;
- у пункті 2 розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації позивача застереження, передбачене частиною 2 абз.1 ч.6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжено до 60 днів, у Додатку 2 «Форма тендерної пропозиції» до тендерної документації відсутнє (а.с. 6-7).
З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо не допущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач, не погодившись із вказаним висновком, оскаржив його до суду.

                    Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив із того, що в оскаржуваному висновку відповідач зазначає, що позивачем дотримано законодавство у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, а зазначені у висновку порушення не є суттєвими та не впливають на результат проведення закупівлі.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939 (далі по тексту - Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб’єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно із частиною 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст.7-1 Закону України від 25.12.2015 року №922 «Про публічні закупівлі» (далі по  тексту - Закон №922, в редакції чинній на момент проведення закупівлі).
Згідно із частиною 6 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
В даному випадку предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону, відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції переможця, повноти та своєчасності відображення інформації, документів.
                    Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на 2021 рік, у тому числі UA-P-2021-05-14-003977-b, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, затверджену Замовником, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_1 », протокол (рішення) відповідальної особи про визначення переможця та намір укладання договору, повідомлення про намір укласти договір, договір про надання послуг від 16.06.2021 року №41, додаткова угода від 16.06.2021 року №1, додаткова угода від 27.08.2021 року №2, пояснення Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби від 26.08.2021 року.

Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавством, встановлено порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», а саме – не оприлюднено інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі. 
За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам закону, встановлено порушення вимог ч.2 абз.1 ч. 6 ст.33 Закону №922.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Оцінюючи доводи суб`єкта владних повноважень щодо наявності порушень вимог пункту 4-1  постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», апеляційний суд виходить за наступного.
У підпункті 1 пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
У пункті 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» вказано головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Згідно п.18 ч.1 ст.1 Бюджетного кодексу України головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.
Позивач  є організацією, яка створена органом місцевого самоврядування та повністю утримується рахунок місцевого бюджету, а тому є бюджетною установою та розпорядником бюджетних коштів, що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Державної казначейської служби України.
          Однак, колегія суддів зазначає, що вимоги визначені у підпункті 1 пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 є саме рекомендаціями, тобто правом органів вказувати перелічені вимоги на власний розсуд.
Стосовно виявлення порушення - у пункті 2 розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації позивача застереження, передбачене частиною 2 абз.1 ч.6  ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжено до 60 днів, у Додатку 2 «Форма тендерної пропозиції» до тендерної документації відсутнє, апеляційний суд зазначає про таке.
Відповідно до п.29 ч.1 ст.1 Закону України №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно із п.п.2, 3 ч.2 ст.22 Закону №922 тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому, технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі, якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Частиною 6  статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі»  передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Отже, строки укладення договору про закупівлю з учасником, який визначений переможцем процедури закупівлі, встановлені самим  Законом України «Про публічні закупівлі», тому відсутня необхідність їх дублювання у тендерній документації позивача, як правильно зазначив суд першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що вказавши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо не допущення їх у подальшому», відповідач не визначив передбачений  законом спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, як правильно зазначив суд першої інстанції.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.
Таким чином, суд вважає, що висновок відповідача щодо виявлених порушень з боку позивача є неправомірним. 
Крім зазначеного вище, інших порушень висновком не встановлено.
Таким чином, висновки відповідача про порушення замовником вимог пункту 4-1  постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 та частини 2 абз.1 ч.6  ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» спростовуються наявними у справі доказами.
Враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку від 14.09.2021 року.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та  обґрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки дана справа розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
          
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року в адміністративній справі №160/17734/21 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року в адміністративній справі №160/17734/21 залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

   
Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак