ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/684/22	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №697/2348/21 Категорія:  311000000 	Колісник Л. О. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Нерушак Л. В. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       09 червня 2022 року Черкаський апеляційний суд  в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ :

Головуючого         Нерушак Л.В. ( суддя - доповідач )         
Суддів                 Вініченка Б.Б., Новікова О.М.
За участю секретаря Чуйко А.В.

учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ;
відповідач - Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області;
особа, яка подає апеляційну скаргу - представник Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області - адвокат Бовшик М.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відео  конференції апеляційну скаргу  адвоката Бовшика Миколи Юрійовича, поданої в інтересах Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області на рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11 лютого 2022 року, постановлене під головуванням судді Колісник Л.О. у залі № 4 Канівського міськрайонного суду Черкаської області 11.02.2022 року, о 14 год. 40 хв., повний текст рішення складений 16.02.2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі, 
                    в с т а н о в и в :

15.11.2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Канівського  комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення  позивача на роботі. 
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що ОСОБА_1 працює на роботі у Канівському  комунальному закладі дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» двірником. 
У листопаді 2021 року відповідач вимагав на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби СOVID-19,  спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
08.11.2021 року  відповідачем було вручено позивачу наказ № 42-К від 08.11.2021 року про відсторонення позивача ОСОБА_2 від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.  
Наказ відповідача мотивований тим, що оскільки у позивача ОСОБА_1 відсутнє відповідне щеплення та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України відповідач відсторонює позивача від роботи до часу усунення обставин, що обумовлюють відсторонення. 
У  трудовому контракті, посадовій інструкції чи іншому документі, підписаному між ОСОБА_1 та відповідачем, такого зобов`язання немає, повноваження відповідача  на відсторонення позивача від роботи з цих підстав відсутні. 
Позивач  вважає наказ незаконним  у зв`язку з порушенням його права на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України,  ст. 23 Загальної декларації прав людини, ст. 1 Європейської соціальної хартії, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права.
Наказ про відсторонення мотивований положеннями ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», який передбачає обов`язкове щеплення саме обов`язковими щепленнями. Цим  Законом щеплення від Ковід-19 не встановлене, як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. 
Підстави відсторонення передбачені ст. 46 Кодексу законів про працю України, Законом України «Про правовий режим воєнного стану». 
Правової можливості відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від Ковід-19 законодавством не передбачено. Дорожньою картою з провадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації  у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні 2021-2022 роках встановлено, що вакцинація буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп.
Згідно рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020року, якщо  норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, слід застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Постанова про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню. 
У зв`язку з вищевикладеними обставинами, позивач просив суд визнати незаконними та скасувати  наказ відповідача  05.11.2021 № 59-К про відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов`язати Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок»  виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.
Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11.02.2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Канівського  комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення  позивача на роботі -  задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано наказ Канівського  комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області  від 08.11.2021 №  42-К про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
       Стягнуто з Канівського комунального закладу дошкільної  освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області (зареєстроване місцезнаходження: Черкаська область, Черкаський район, м. Канів, вул. Героїв Дніпра, 43, код ЄДРПОУ 26491113) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судові витрати на сплату судового збору в сумі 908 грн.
       У задоволенні клопотання представника відповідача Канівського комунального закладу дошкільної  освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області адвоката Бовшика Миколи Юрійовича про закриття провадження у справі відмовлено.
       Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області через свого представника - адвоката Бовшика М.Ю. оскаржив рішення суду в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу.
       В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник вказує, що Наказ № 2153 не встановлює для працівників закладів примусової вакцинації, вона - є обов`язковою.
Обов`язкова вакцинація та примусова - різні поняття.
Про набрання чинності Наказу № 2153 ОСОБА_1 знав як мінімум 29.10.2022 року, а тому достатньо часу для вчинення дій, які б не призвели до його відсторонення (проходження медичного огляду та подальше надання документу про отримання щеплення або ж наявність протипоказань до щеплення).
       Щодо вказівки суду на те, що відповідач перед винесенням оскаржуваного наказу не відібрав у позивача пояснень, то скаржник зазначає, що увільнення від виконання трудових обов`язків не є дисциплінарним стягненням, а тому законом не передбачено відібрання пояснення перед увільненням працівника, в тому числі і ст. 149 КЗпП України.
       Скаржник в апеляційній скарзі посилається на практику ЄСПЛ, згідно якої, якщо політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання, національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань». 
       Всупереч вказаному, суд першої інстанції не взяв до уваги практику ЄСПЛ. 
       В апеляційній скарзі скаржник не погоджується з висновком суду в частині відмови у розподілі витрат на правову допомогу, зазначивши, що відмова у відшкодуванні витрат на правничу допомогу через відсутність доказів фактичної оплати вказаних послуг до моменту розподілу їх між сторонами у справі не узгоджується з нормами чинного законодавства та наведеними висновками Верховного Суду.
       Скаржник вважає, що судом першої інстанції не враховані висновки Верховного Суду, тому незаконно відмовлено у стягненні з позивача витрат на професійну правову допомогу.
       В апеляційній скарзі представник Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області - адвокат Бовшик М.Ю. просить скасувати рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11.02.2022 року, та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі. Стягнути з ОСОБА_1 на користь Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області витрати на професійну правничу допомогу.
       Сторони повідомлялись про дату, час, місце розгляду апеляційної скарги належним чином, що підтверджується даними судових повісток про вручення.
Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з?явився, заяв та клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.
       Представник відповідача - адвокат Бовшик М.Ю. приймав участь у розгляді справи в режимі відео конференції, призначеної судом за його клопотанням. 
       Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представника відповідача, надані суду в режимі відео конференції, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши доводи та обґрунтування апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.
       Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення чи змінити його.
       Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду, викладеним у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права. 
       Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
       Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
       Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
       Рішення суду першої інстанції не відповідає вищевказаним вимогам закону.
       Вирішуючи спір та ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог         позивача ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції виходив з доведеності та обґрунтованості позовної вимоги щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, вказавши, що трудовим законодавством не передбачено такої підстави для відсторонення від роботи, як відмова працівника від вакцинації.
       Суд дійшов висновку, що повідомлення роботодавця про обов`язковість вакцинації працівника не є документом, з яким пов`язуються виникнення, припинення чи зміна трудових правовідносин. Такий документ не породжує будь-які юридичні наслідки для учасників трудових відносин, а тому не може бути підставою для відсторонення працівника від роботи.
       Суд першої інстанції виходив з того, що суду не надано доказів того, що при прийнятті оскаржуваного наказу відповідача і подальшому відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 на час такого відсторонення з 08.11.2021 року в суді - не доведено.
       Щодо позовних вимог про зобов?язання відповідача виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення позивача від роботи, то суд першої інстанції дійшов висновку, що Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» не є належним відповідачем щодо предмету спору в даній частині позовних вимог, у зв`язку з цим у задоволенні позовних вимог слід відмовити, оскільки вони заявлені до неналежного відповідача.
       Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та вимогам закону, так як судом допущено неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Згідно  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.
       Однією з основних засад судочинства, визначених п.8 ч.3 ст. 129 Конституції України, є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.
Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що рішення суду оскаржується скаржником лише в частині задоволених позовних вимог стосовно визнання протиправним та скасування наказу від 08.11.2021 року та в частині відмови у задоволенні компенсації витрат на правову допомогу, а тому рішення суду першої інстанції в іншій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України.
       Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно трудової книжки ОСОБА_1 , серії НОМЕР_2  (а. с. 22) позивача ОСОБА_1  прийнято  на роботу у Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області   двірником на  підставі наказу № 49-К від 19.10.2020 року.
       Відповідно наказу № 42-К від 08.11.2021 року Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок»  ОСОБА_1 , двірника,  відсторонено від роботи  з 08.11.2021 року на час відсутності  щеплень від  COVID-19 без збереження заробітної плати. 
        ОСОБА_1 допустити до роботи після усунення обставин, що обумовили відсторонення від роботи (закінчення дії карантину або отримання особою щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 ). Підстава:  повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 29.10.2021 року № 48 , акт № 7  про відмову ОСОБА_1 надати документ  від 08.11.2021 (а. с. 8).
Із вказаним наказом позивач ОСОБА_1 був   ознайомлений 08.11.2021 року, про що свідчить його особистий підпис.
       Наказ відповідача про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , винесений у відповідності до ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", Наказу Міністерства охорони здоров?я № 2153 від 04.10.2021 року "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням",  рішенням  комісії з питань техногенно - екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого комітету Канівської міської ради від 05.11.2021 року, п.1 Протоколу № 21.
       Із повідомлення від  29.10.2021 року № 48  вбачається, що адміністрація закладу дошкільної освіти «Дзвіночок» повідомила  ОСОБА_1 про те, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінету Міністрів України , щеплення від  від COVID-19  обов`язкове для працівників закладів освіти, просить до 05.11.2021 року надати документ, який  підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2022 року № 595. Якщо до цієї дати ОСОБА_1 не надасть один із зазначених документів, то 08.11.2021 року його відсторонять від роботи без збереження заробітної плати (а. с. 7).
       Позивач ознайомлений з повідомленням, другий примірник отримав 29.10.2021 року.
       Відповідно до статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначені хвороби, проти яких профілактичні щеплення є обов?язковими: дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.
       Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади , що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров?я, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров?я.
       Міністерство охорони здоров?я, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров?я, може встановити перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб.
       Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, який набув чинності 8.11.2021 року, затверджено перелік професій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням проти COVID-19. Це працівники, зокрема, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, зокрема, спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
       При цьому, вакцинації підлягають усі працівники вказаних установ і закладів згідно зі штатним розписом. Винятком є працівники, що мають протипоказання до щеплень, визначені в Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженому МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595. Протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем.
       Із 8 листопада 2021 року набули чинності зміни до постанови КМУ від 9 грудня 2020 року № 1236, внесені постановою КМУ від 20 жовтня 2021 року № 1096. 
       Так, пункт 41-6 доповнено нормою щодо відсторонення працівників: «Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов?язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов?язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов?язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи працівників та державних службовців, обов?язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком, та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов?язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров?я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1 статті 94 КЗпП України, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» (мінімальна зарплата); відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов?язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили».
       Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров?я» громадяни України зобов?язані, зокрема, піклуватись про своє здоров?я та здоров?я дітей, не шкодити здоров?ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках робити щеплення; виконувати інші обов?язки, передбачені законодавством про охорону здоров?я.
       Згідно зі статтею 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається, зокрема, в інших випадках, передбачених законодавством.
       Відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов?язкових профілактичних щеплень працівників, які підпадають під обов?язкове щеплення, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
       Наказ МОЗ № 2153 від 4 жовтня 2021 року визнав обов?язковим щеплення від COVID-19 для певних професій, зокрема, і для професії позивача.
       Держава, встановивши обов?язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема, працівників закладів загальної середньої освіти, реалізує свій обов?язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров?я всіх учасників освітнього процесу,  в тому числі,  і власне не щепленого працівника.
       Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов?язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
       Законодавством не передбачено обов?язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв?язку з відмовою від ухилення від проведення обов?язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
               З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що керівник навчального закладу, на якого покладено обов?язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу діяв у межах своїх повноважень і відповідно до вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, ст. 26 Закону України «Про освіту» та ст. 46 КЗпП правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати до ліквідації причин відсторонення.
       Відстороняючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому у наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов?язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі, коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
       Можливість відсторонення від роботи у зв?язку з не проходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме : у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов?язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
       Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов?язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21).
       У подібних правовідносинах Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 року у справі № 337/3087/17 висловив позицію про те, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі, в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров?я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
       У постанові від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов?язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров?я, а також здоров?я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об?єктивні підстави, тобто є виправданим.
       Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 відмовився від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцям не надав, як і не надав відповідних документів, які підтверджували здійснення ОСОБА_1 щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, які б давали підстави не відсторонювати останнього від роботи.
       Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін, дійшла висновку, що наказ Канівського комунального закладу дошкільної освіти ( ясла-садочок) комбінованого типу № 8 від 08 листопада 2021 року, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 щодо обов?язкового відсторонення ОСОБА_1 , як працівника закладу дошкільної освіти, з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправними та виданий відповідно до закону.
       В той же час, колегія суддів апеляційного суду акцентує увагу на тому, що наказ Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області від 08.11.2021 року № 42-К про відсторонення від роботи ОСОБА_1 був винесений на момент набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров?я України від 04.10.2021 року № 2153.
       Таким чином, на дату винесення оскаржуваного наказу підзаконні нормативно-правові акти щодо обов?язкового щеплення від COVID-19 вже набрали чинності, а тому оскаржуваний наказ є законним та таким, що не підлягає до скасування, на що суд першої інстанції уваги не звернув, не надавши належної правової оцінки даному факту.
        Твердження позивача про порушення його конституційних прав з тих підстав, що вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, суд зазначає, що норми чинного законодавства України не містять норм щодо примусової вакцинації, тому діюче законодавство у разі відмови чи ухилення від обов?язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.
       Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов?язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.
       Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
       Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
       Щодо доводів апеляційної скарги в частині витрат на правничу допомогу, то колегія суддів апеляційного суду враховує наступне.
       Відповідно до пункту 3 частини першої статті 133 ЦПК України до витрат, пов?язаних із розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
       Згідно з частинами першою-шостою статті 137 ЦПК України витрати, пов?язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. 
       За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов?язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. 
       Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. 
       Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі, впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов?язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
       Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - ЄСПЛ) на суд покладено обов?язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов?язковість яких надано Верховною Радою України, та практику ЄСПЛ як джерело права.
       Визначаючи суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року в справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року в справі «Гімайдуліна і інші проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року в справі «East/WestAllianceLimited» проти України», від 26 лютого 2015 року в справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
       Згідно із частиною 2 статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі відмови в позові - на позивача.
       Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв?язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
       Представником відповідача на підтвердження витрат Канівського комунального закладу  дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області на правову допомогу надано договір про надання правової допомоги від 29.11.2021 року за № 69, заяву про попередній розрахунок суми судових витрат від 10.12.2021 року, детальний опис робіт, виконаних адвокатом від 10.12.2021 року, акт прийому-передачі виконаних робіт до договору від 10.12.2021 року та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 100 від 10.12.2021 року на суму 5000,00 грн. 
       Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
       Суд першої інстанції, відмовляючи у стягненні зазначених витрат, послався на те, що відповідачем кошти були сплачені адвокату по прибутковому касовому ордеру № 100 від 10.12.2021 року на суму 5000 грн., отже готівкою, в той час як згідно бюджетного законодавства встановлений особливий порядок виконання бюджетного зобов`язання.
Колегія суддів апеляційного суду, вважає такі висновки суду необґрунтованими з огляду на те, що суд вдався до формалізму в частині перевірки походження коштів та порядку їх сплати, оскільки визначальним у даному випадку має саме факт понесення таких витрат, що у даній справі підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордера № 100 від 10 грудня 2021 року.
       Вказана квитанція до прибуткового касового ордеру, яка свідчить про оплату гонорару адвокату Бовшику М.Ю., а також договір про надання правової допомоги та акт виконаних робіт із розрахунком є належними та допустимими доказами понесення відповідачем витрат на правову допомогу, які у встановленому законом порядку (стаття 81 ЦПК України) не спростовані позивачем. При цьому, правильність порядку оплати комунальним закладом таких послуг виходить за межі вирішення питання про відшкодування судових витрат у цивільній справі.
       З огляду на вище викладене, та враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог немайнового характеру на користь відповідача Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок», колегія суддів апеляційного суду вважає, що судові витрати за надання правової допомоги слід залишити за сторонами, оскільки позивач ОСОБА_1 був відсторонений від роботи, не отримував заробітну плату протягом  кількох місяців, тому, враховуючи мінімальний розмір його зарплати, неотримання доходів протягом кількох місяців стягнення з позивача ОСОБА_1 на користь відповідача понесених витрат на правничу допомогу у розмірі 5000 грн. є значним, оскільки з позивача також стягуються судові витрати за сплату судового збору на користь відповідача, сплаченого за подання апеляційної скарги.
       За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що витрати за отримання правничої допомоги слід покласти на сторони, які несуть їх самостійно, тому не стягує кошти в розмірі 5000 гривень на користь відповідача із позивача.
       Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов?язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов?язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов?язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
       Доводи апеляційної скарги є обґрунтованими в частині вимог щодо скасування рішення суду та відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1  з ухваленням у даній частині нового рішення про відмову у задоволенні позову, приймаються до уваги апеляційним судом та підлягають задоволенню.
       Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, неповно з?ясував обставини, що мають значення для справи, порушив норми процесуального права та не дотримався норм матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування рішення в частині задоволених позовних вимог до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» щодо визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1  з ухваленням у даній частині нового рішення про відмову у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 . 
       Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
       Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі відмови в позові - на позивача (частина 1, 2 статті 141 ЦПК України).
       Колегією суддів апеляційного суду задоволено апеляційну скаргу представника відповідача, відмовлено у задоволенні позовних вимог, то сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги відповідачем підлягає стягненню з позивача на користь відповідача у сумі 4086 грн.
       Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
       Апеляційну скаргу адвоката Бовшика Миколи Юрійовича, подану в інтересах Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області - задовольнити.
       Рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення позивача на роботі  скасувати у частині визнання протиправним і скасування наказу Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської області від 08.11.2021 року № 42-К про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати.
       Ухвалити у даній частині нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
       В решті рішення суду залишити без змін.       
       Стягнути з ОСОБА_1 на користь Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 8 «Дзвіночок» Канівської міської ради Черкаської сплачений  судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 4086 грн.
       Судові витрати за надання правничої допомоги покласти на сторони.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції, Верховного Суду, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту постанови, в порядку та за умов, визначених цивільно - процесуальним законодавством.
       Повний текст постанови складений 10.06. 2021 року.

Головуючий Л.В. Нерушак

Судді Б.Б. Вініченко

О.М. Новіков