ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2022 року
м. Київ
справа № 685/656/21
провадження № 51-736км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020240240000005, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ульяново Теофіпольського району Хмельницької області, проживаючого та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126 -1 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 вчинив домашнє насильство, яке виразилось в умисному систематичному вчинені фізичного та психологічного насильства щодо своєї колишньої дружини, що призвело до фізичних та психологічних страждань .
Вироком ОСОБА_7 визнано виним та засуджено за ст. 126 -1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки та звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку. 
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1КК України за епізодами від 06 червня, 16 серпня, 01 жовтня та 02 грудня 2019 року, та виправдано його, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 КК України за епізодом від 17 серпня 2019 року та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Рішенням апеляційного суду вирок районного суду в частині призначення засудженому покарання скасовано та ухвалено свій вирок, яким призначено ОСОБА_7 за ст. 126-1 КК України  покарання у виді  5 місяців арешту.
Захисник звернулася в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставила питання про скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість.
Короткий зміст оскаржених судових рішення 
За вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 17 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 126-1 КК України  за епізодами від 
24 січня 2020 року, 24 лютого 2020 року, 30 серпня 2020 року, 25 жовтня 2020 року, 12 листопада 2020 року, 25 листопада 2020 року до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 рік і 6 місяців з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ст. 126-1 КК України за епізодами від 06 червня 2019 року, 16 серпня 2019 року, 01 жовтня 2019 року та 02 грудня 2019 року, та виправдано його, у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України  за епізодом від 17 серпня 2019 року та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2022 року  вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано, ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 126-1  КК України до покарання у виді 5 місяців арешту.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він безпричинно, умисно, систематично вчиняв психологічне та фізичне насильство щодо своєї колишньої дружини ОСОБА_8 з якою спільно проживав в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , яке виразилося у систематичних словесних образах, погрозах фізичною розправою, приниженні, залякуванні, діях, спрямованих на обмеження волевиявлення потерпілої, ударах, спричиненні тілесних ушкоджень, що призвело до фізичних та психологічних страждань.
Так, внаслідок вчинення ОСОБА_7 домашнього насильства відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_8 06 червня 2019 року, 16 серпня 2019 року, 01 жовтня 2019 року, 02 грудня 2019 року (за які він був притягнутий до адміністративної відповідальності), а також 24 січня 2020 року, 24 лютого 2020 року, 30 серпня 2020 року, 25 жовтня 2020 року, 12, 25 листопада 2020 року, потерпіла піддавалась психологічним стражданням, а по епізодах від 24 січня 2020 року, 24 лютого 2020 року остання піддавалась також і фізичному насиллю.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. 
Захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, що в сукупності давало суду, на її думку, підстави призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновоки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ст. 126-1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Доводи захисника щодо суворості покарання та щодо необґрунтованості призначеного засудженому покарання у виді арешту, тобто реального відбування покарання, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим 
та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного йому покарання з випробуванням. При цьому суд врахував: суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику з місця проживання та роботи, те, що він має аліментні зобов`язання, обставини, що обтяжують покарання – вчинення кримінального правопорушення у присутності дітей та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та дійшов висновку, що виправлення засудженого може бути досягнуто без застосування покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора та потерпілої в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та дійшов висновку, що реальне відбування покарання буде доцільним та відповідатиме меті його призначення.
Так, задовольняючи скарги прокурора та потерпілої, апеляційний суд зазначив, що  суд першої інстанції,  обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, суд у вироку, не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов висновку про те, що виправлення засудженого можливе без відбування ним призначеного покарання. При цьому, суд першої інстанції в повній мірі не врахував те, що  ОСОБА_7 , будучи неодноразово притягнутим до адміністративної відповідальності у 2019 році за вчинення домашнього насильства щодо потерпілої, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти систематичне фізичне та психологічне насильство по відношенню до ОСОБА_8 , знехтувавши її правом, гарантованим Конституцією України, на повагу до її гідності. При цьому, засуджений не зважав, що очевидцями таких конфліктів були їх неповнолітні діти. Як наслідок, останньому рекомендовано судовим експертом обов`язкове проходження програми психологічної реабілітації, про що зазначено у висновку № СЕ-19/123-20/331-ПС від 18 січня 2021 року. Окрім того, апеляційний суд зазначив, що потерпіла вимушено терпіла систематичне домашнє насильство тривалий час, оскільки фактично перебувала в матеріальній залежності від обвинуваченого, адже ніде не працювала, не мала джерела доходу, власної нерухомості, а займалась лише вихованням спільних дітей та побутовими справами.
До того ж, апеляційний суд при обґрунтуванні свого рішення в частині призначення покарання, яке засуджений повинен відбувати реально, вказав також на те, що останній свою вину у вчиненому як у суді першої, так і апеляційній інстанції не визнав. На що захисник у касаційній скарзі звертає увагу суд касаційної інстанції і стверджує, що  при наданні засудженому останнього слова апеляційним судом, він визнав свою вину у вчиненому.
Під час дослідження матеріалів провадження, зокрема журналу судового засідання від 13 січня 2022 року та запису даного засідання, колегією судів було встановлено, що засуджений під час проголошення ним останнього слова формально зазначив про визнання ним своєї вини у вчиненому. При цьому, пробачення у потерпілої не попросив, що свідчить про відсутність каяття та будь-якого усвідомлення наслідків вчиненого кримінального правопорушення. Тому колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про невизнання вини засудженим.
Тому, зваживши на вказані обставини, врахувавши при цьому ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким, дані про особу винного, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей,  на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання – вчинення кримінального правопорушення у присутності дітей,  апеляційний суд, виходячи з дискреційних своїх повноважень, дійшов висновку про необхідність постановити новий вирок та призначити ОСОБА_7 реальне покарання за ст. 126-1 КК України у виді арешту, що, на думку суду, сприяло би виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
З таким призначеним покаранням та висновками апеляційного суду про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині звільнення особи від відбування покарання погоджується і колегія суддів.
Доводи захисника про неврахування судом ряду обставин, зокрема негативної поведінки потерпілої, того, що при ізоляції ОСОБА_7 від суспільства будуть погіршені його взаємовідносини з дітьми, залишення без належного нагляду домогосподарства, звільнення його з роботи, не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судом апеляційної інстанції покарання є співмірним скоєному кримінальному правопорушенню і  достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.
Висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів визнає переконливими і справедливими.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Колегія суддів установила, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК України, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК України.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду– без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7  – без задоволення.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3