ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2022 року
м. Київ
справа №646/8454/17
провадження № 51-381км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,     
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, жителя того АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Борова Зміївського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, проханні надати таку вигоду для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третіх осіб дій з використанням наданих йому влади та службового становища; прийнятті пропозиції та одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданих йому влади та службового становища, вчинених повторно.
ОСОБА_7 обвинувачувався у наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища; висловленні пропозиції надати службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду та наданні такої вигоди за вчинення та невчинення нею в інтересах того, хто пропонує, дій з використанням наданих такій службовій особі влади та службового становища, вчинених повторно.
Так, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 , обіймаючи з листопада 2016 року до 27 січня 2017 року посаду заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції у Харківській області (далі – ГУ Національної поліції у Харківській області), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, переслідуючи мету власного збагачення, достовірно знаючи про проведення Національною поліцією України цільової перевірки стану організації службової діяльності територіальних (відокремлених) підрозділів ГУ Національної поліції у Харківській області, 10 листопада 2016 року о 16 год 32 хв під час телефонної розмови з начальником Чугуївського відділу поліції цієї області ОСОБА_7 , висловив йому прохання перерахувати на банківську карту неправомірну вигоду у грошовому вигляді на розсуд останнього за не проведення вищезазначеної перевірки діяльності відділу поліції, який він очолює. Того ж дня о 16 год 37 хв ОСОБА_6 з власного мобільного телефону надіслав СМС-повідомленням номер власного карткового рахунку, відкритого у Публічному акціонерному товаристві Комерційний банк «Приват Банк».
Після цього ОСОБА_7 надав вказівку інспектору сектору реагування патрульної поліції Чугуївського відділу поліції ГУ Національної поліції у Харківській області ОСОБА_8 перерахувати на картковий рахунок, належний ОСОБА_6 , через термінал самообслуговування на вулиці Карла Лібкнехта, 27А у місті Чугуїв Харківської області грошові кошти у розмірі 998 грн, яку 11 листопада 2016 року о 10 год 04 хв останній виконав, а ОСОБА_6 у свою чергу одержав вищезазначені грошові кошти за не проведення перевірки діяльності Чугуївського відділу поліції.
Крім того, 06 січня 2017 року о 14 год 17 хв ОСОБА_7 , під час телефонної розмови із ОСОБА_6 , якого відповідно до доручення тимчасово виконуючого обов`язки начальника ГУ Національної поліції у Харківській області від 29 грудня 2016 року № 315/119/05/25-2016 було призначено членом мобільної групи, створеної на період новорічних та різдвяних свят для проведення перевірки організації службової діяльності підрозділів і відділень ГУ Національної поліції у Харківській області, дізнавшись від останнього службову інформацію про виявлення випадків укриття від обліку телефонних повідомлень про правопорушення, необґрунтованості прийняття рішень за такими заявами та не реагування на них Чугуївським відділом поліції, повторно запропонував ОСОБА_6 надати йому неправомірну вигоду за не відображення у довідці перевірки інформації про виявленні правопорушення. У свою чергу ОСОБА_6 шляхом конклюдентних дій прийняв вищезазначену пропозицію.     
У подальшому ОСОБА_7 27 січня 2017 року о 14 год 00 хв, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, надав через невстановленого під час досудового розслідування заступника начальника Чугуївського відділу поліції ГУ Національної поліції у Харківській області вказівку слідчому слідчого відділу ОСОБА_9 здійснити перерахування за допомогою системи Інтернет-платежів «Приват 24» зі свого карткового рахунку на картковий рахунок ОСОБА_6 , відкритий у Публічному акціонерному товаристві Комерційний банк «Приват Банк», грошових коштів у сумі 1000 грн, що останнім було зроблено 27 січня 2017 року о 14 год 18 хв.   
Того ж дня ОСОБА_6 повторно отримав від ОСОБА_7 вищезазначену неправомірну вигоду за не відображення у довідці перевірки інформації про виявленні порушення та не реагування на них, за розголошення відомостей, які були відомі йому у зв`язку із службовим становищем та за ініціювання втручання в роботу реєстратора мовленнєвої інформації відділу поліції з метою укриття відповідних даних від співробітника ГУ Національної поліції у Харківській області.   
Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Цим же судовим рішенням ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із ухвалою апеляційного суду, постановленою стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просить її скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд не дотримався вимог статей 404, 419 КПК, не перевірив доводів сторони обвинувачення. Зокрема, як зазначає прокурор, безпідставними є твердження суду про недопустимість висновків комплексної судово-криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судово-лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23 жовтня 2017 року внаслідок використання копій фонограм допиту свідка ОСОБА_7 . Вказує, що вказані фонограми надавалися органом досудового розслідування на дослідження експерту як вільно відібрані зразки, а відтак обставини, визначені пунктом 1 частини 3 статті 87 КПК, що тягнуть за собою недопустимість доказів, відсутні.
Окрім того, суд не врахував правило частини 3 статті 99 КПК, за яким оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається значення документа. А тому твердження суду про недопустимість висновку експерта з огляду на дослідження ним не оригіналів, а копій фонограм, безпідставні.
На переконання сторони обвинувачення неточність суми грошових коштів, що інкримінувалися виправданим, як неправомірної вигоди, тим, що надійшли на рахунок ОСОБА_6 могла бути усунута при ухваленні обвинувального вироку судом.
Відтак апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність доказів винуватості вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , не надавши своєї оцінки доказам у справі та не навівши мотивів прийнятого рішення.
У запереченні на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_10 стверджує про законність ухвали апеляційного суду, вмотивованість висновків стосовно недопустимості ряду доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження його вини. Враховуючи наведене, наполягає на безпідставності доводів касаційної скарги та відсутності підстав для її задоволення. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор наполягав на відсутності підстав для задоволення касаційної скарги. Стверджував, про законність та вмотивованість ухвали апеляційного суду. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду. У поданих на адресу Суду клопотаннях виправдані ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та їх захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 просили касаційне провадження здійснювати за їх відсутності.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з оскаржуваного судового рішення, не погоджуючись із вироком місцевого суду, яким встановлено відсутність в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу інкримінованих їм злочинів, передбачених частиною 3 статті 368 КК та частиною 3 статті 369 КК відповідно, прокурор звернувся зі скаргою до суду апеляційної інстанції, в якій, у тому числі, наводив доводи, аналогічні викладеним у поданій касаційній скарзі, наполягав на необхідності скасування судового рішення і ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до частини 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Апеляційний суд погодився із висновками місцевого суду щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження допустимих та достатніх доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у інкримінованих їм злочинах. З вказаними висновками погоджується і колегія суддів.
Як встановлено апеляційним судом, в основу обвинувачення ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 було покладено докази, здобуті у ході проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), зокрема протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29 листопада 2016 року № 253т, від 31 січня 2017 року № 92т та від 03 лютого 2017 року №122т з додатками до них. 
Вищезазначені докази одержані на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж від 29 вересня 2016 року №7412т, від 22 листопада 2016 року №9303т та від 30 листопада 2016 року №9660т  відповідно.
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 12 вересня 2017 року за клопотанням прокурора Харківської області надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 42017220000000931 від 23 серпня 2017 року вищезазначених НСРД, які були проведені у межах кримінального провадження №42016220000000813 від 07 вересня 2016 року.
Водночас, як вірно зазначив апеляційний суд, оцінюючи ці докази з точки зору допустимості, слід враховувати приписи статті 290 КПК, за правилами якої, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
При цьому, згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.
Згідно з протоколами ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, що містять матеріали справи виправдані та їх захисники ознайомилися з матеріалами кримінального провадження, однак ухвал слідчого судді, клопотань про надання дозволу на проведення таких слідчих дій та доручень, які стали правовою підставою проведення вище вказаних НСРД, вони не містили. Більше того, під час судових засідань в судах першої та апеляційної інстанцій, прокурор не стверджував, що вказані судові рішення перебувають у розпорядженні сторони обвинувачення, жодних даних про те, коли та які саме заходи вживалися задля розсекречення ухвал слідчих суддів, не надавав. Не містить таких посилань і касаційна скарга, яка розглядається Судом.
Враховуючи зазначене, протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29 листопада 2016 року № 253т, від 31 січня 2017 року № 92т та 03 лютого 2017 року №122т з додатками до них є недопустимими доказами в силу статті 290 КПК, а відтак не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду.
Відповідно до сформованої Європейським судом з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», «Шабельник проти України (№ 2)», «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
За таких обставин, протокол огляду предметів від 28 жовтня 2017 року та висновок комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23 жовтня 2017 року №10029/13671-13673/13674, одержаних на підставі дослідження матеріальних носіїв, доданих до протоколів НСРД, про які йшлося вище, є похідними від них доказами, а відтак – недопустимими, що обґрунтовано встановив суд.
Водночас колегія суддів не погоджується з іншими мотивами визнання недопустимості висновку експерта від 23 жовтня 2017 року від 23 жовтня 2017 року №10029/13671-13673/13674, про що слушно йдеться у касаційній скарзі прокурора.
Так, твердження апеляційного суду про те, що використання експертом у якості зразка голосу виправданого ОСОБА_7 матеріального носія із записом допиту останнього в якості свідка у кримінальному провадженні в силу пункту 1частини 3 статті 87 КПК призводить до недопустимості його висновку, є безпідставними. 
Зразки, що отримуються для проведення експертного дослідження, самі по собі не містять обставин, що входять до предмета доказування у кримінальному провадженні, а відтак не мають доказового значення. Їх особливий процесуальний статус покликаний насамперед на перевірку вже наявного у сторони кримінального провадження доказу, забезпечення повноти й об`єктивності проведеного дослідження з метою встановлення предмету конкретної експертизи. 
У цій справі відеозапис допиту ОСОБА_7 , якого у подальшому було визнано підозрюваним, використано органом досудового розслідування виключно у якості зразка голосу для проведення експертного дослідження, у ході якого інформативні дані, що були отримані під час допиту цієї особи, не використовувалися. А відтак підстави стверджувати про недопустимість висновку експерта від 23 жовтня 2017 року з огляду на приписи пункту 1 частини 3 статті 87 КПК, відсутні.
Окрім того, відповідно до статті 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У частині 3 статті 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення як документу.
Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (частина 3 статті 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (частина 4 статті 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (частина 2 статті 8).
Відповідно до статті 7 вищезазначеного Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій – лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
З огляду на викладене файли, записані на оптичні диски – додатки до протоколів НСРД про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29 листопада 2016 року № 253т, від 31 січня 2017 року № 92т та 03 лютого 2017 року №122т, є оригіналами електронних документів, отриманих під час цих НСРД. Зазначене узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловленою у постанові від 20 травня 2020 року (справа №585/1899/17, провадження 51-5456км18). 
Згідно частини 1 статті 256 КПК протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
У цілях забезпечення захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні є встановлені статтею 266 КПК вимоги, що технічні засоби, застосовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. 
Відтак у разі виникнення обґрунтованих сумнівів щодо здійснення технічного втручання і редагування аудіозаписів, носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не зверталась до суду 
з клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинних носіїв отриманої інформації. Однак місцевий суд, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, вищезазначеного не врахував та призначив судову комп`ютерно-технічну експертизу за клопотанням захисника ОСОБА_12 , поставивши перед експертом вирішення питання щодо оригінальності носіїв інформації та наявності ознак монтажу звукозаписів, що містяться на них.  
Більше того, посилання апеляційного суду на порушення порядку проведення експертного дослідження у зв`язку із використанням експертом методики «Phonexi», яка відсутня у розпорядженні Міністерства юстиції України є передчасними. З листа відповіді директора департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України від 07 липня 2020 року№555/8778-22-20/6.2, на який також посилається апеляційний суд, вбачається, що вказана методика згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 02 липня 2008 року №595 за рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України від 06 лютого 2009 року пройшла атестацію та державну реєстрацію і включена до Реєстру методик проведення судових експертиз. Однак у зв`язку з відсутністю тексту методики у Реєстрі, Міністерство юстиції України було позбавлено можливості надати його на запит суду.
Повідомлені у листі обставини не можуть свідчити про недопустимість експертного дослідження, проведеного відповідно до методики, зареєстрованої згідно з Законом України «Про судову експертизу», Порядком атестації та державної реєстрації методик проведення судових експертиз, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 02 липня 2008 року №595.
У той же час наведене не змінює обґрунтованості висновків апеляційного суду щодо недопустимості протоколів про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29 листопада 2016 року № 253т, від 31 січня 2017 року № 92т та 03 лютого 2017 року №122т з додатками до них, а також  похідних від них – протоколу огляду предметів від 28 жовтня 2017 року та висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23 жовтня 2017 року №10029/13671-13673/13674 з підстав недотримання приписів статті 290 КПК та, як наслідок, не впливає на суть постановленого цим судом рішення.
Таким чином, враховуючи відсутність інших належних та допустимих доказів, які би у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у інкримінованих їм злочинах, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для ухвалення виправдувального вироку суду згідно з пунктом 2 частини 1 статті 373 КПК.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали апеляційного суду за доводами прокурора, а тому у задоволенні його касаційної скарги слід відмовити.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
постановив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3