ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 червня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/2302/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Принцевська Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Корчинська М.В.

за участю представників учасників справи:
від Акціонерного товариства “Українська залізниця”, м.Київ – Лапін А., за ордером.
від Приватного підприємства “Престиж Сервіс”, м.Одеса – Бобровник Д.О., за ордером.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Українська залізниця”, м.Київ
на рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року, м. Одеса, суддя Щавинська Ю.М., повний текст рішення складено та підписано 30.12.2021 року
у справі № 916/2302/21
за позовом Акціонерного товариства “Українська залізниця”, м.Київ
до відповідача  Приватного підприємства “Престиж Сервіс”, м.Одеса
про стягнення 4 296 600 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У серпні 2021 року Акціонерне товариство “Українська залізниця”, м.Київ звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Приватного підприємства “Престиж Сервіс”, в якій просило стягнути з Приватного підприємства “Престиж Сервіс” м.Одеса на користь Акціонерного товариства “Українська залізниця” м.Київ неустойку у сумі 4  296  600 грн., а також судовий збір. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом №00804/ЦТЛ-2018 від 20.11.2018 року в частині невиконання погодженого обсягу вагоновідправок, що і стало підставою для нарахування неустойки.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року у справі №916/2302/21 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з Приватного підприємства “Престиж Сервіс” 65009, Одеська обл., місто Одеса, вул. Сонячна, буд. 5, офіс 310, код ЄДРПОУ 37281801) на користь Акціонерного товариства "Українська Залізниця" (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ 37281801) неустойку у сумі 429 660 /чотириста двадцять дев`ять тисяч шістсот шістдесят /грн та судовий збір у сумі 64  449 /шістдесят чотири тисячі чотириста сорок дев`ять/, грн.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Судове рішення мотивоване тим, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за погодженим Замовленням у період з 01.01.2021 по 31.03.2021 позивачем здійснено арифметично та методологічно вірний розрахунок неустойки. Разом з тим, місцевий господарський суд, враховуючи відповідне клопотання відповідача дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог в зв`язку зі зменшенням загальної суми заявленої до стягнення неустойки на 90 %, тобто, з 4 296 600 грн. до 429 660 грн., з огляду на необхідність дотримання збалансованості інтересів обох сторін та дотримання принципу верховенства права.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, доводи та заперечення інших учасників справи.

Акціонерне товариство “Українська залізниця”, м.Київ з рішенням суду не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року у справі №916/2302/21 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з Приватного підприємства “Престиж Сервіс” на користь Акціонерного товариства “Українська залізниця”, м.Київ неустойки в розмірі 3  866  940 грн. 00коп. скасувати, ухваливши в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що, зменшуючи розмір неустойки, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідач не міг вплинути на події, які зумовили порушення товариством зобов`язань за договором, зокрема, зниження обсягу закупівель зерна імпортерами внаслідок збільшення ціни зернових та низьку врожайність зернових культур в Україні у 2020 році, оскільки у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших дій та самостійно приймати рішення про вчинення чи утримання від таких дій.
Апелянт не погоджується з висновком суду, що сума неустойки, нарахована позивачем, є надмірним тягарем для Приватного підприємства “Престиж Сервіс”, оскільки відповідач не надав жодних доказів, які підтверджують неможливість сплати ним неустойки за договором або вказують на те, що їх сплата призведе до його банкрутства чи інших несприятливих наслідків.
Також апелянт зазначає, що відповідачем не виконано замовлення від 23.06.2020 №УЗ-37281801/2020-00040 в повному обсязі, що призвело до недоотримання доходів позивачем у вигляді отримання плати за використання власного вагону перевізника, у зв`язку з тим, що вагони були зарезервовані за Приватного підприємства “Престиж Сервіс”, що розбавляло можливості позивача надавати вагони-зерновози іншим замовникам послуг та відповідно отримувати доходи.
Позивачем надавався до суду першої інстанції розрахунок недоотриманого доходу, який підтверджує, що розмір нарахованої неустойки є значно меншим за неотриманий позивачем дохід внаслідок невиконання відповідачем зобов`язання, зазначене, на його думку, виключає можливість зменшення розміру заявленої позивачем неустойки. Вказаний розрахунок носить компенсаційний характер. Проте, зазначений розрахунок Акціонерного товариства "Українська Залізниця" про недоотримання доходу залишено судом поза увагою. 
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що наданий позивачем розрахунок недоотриманого доходу не може братись до уваги, оскільки містить лише суму неотриманої провізної плати. Такий висновок суду, на думку апелянта, суперечить ч.2 ст. 224 Господарського кодексу України, оскільки позивачем доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76, 76 Господарського процесуального кодексу України про недоотримання ним доходів внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства “Українська залізниця” на рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року у справі №916/2302/21.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2022 року справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства “Українська залізниця” на рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року у справі №916/2302/21, призначено на 23.06.2022 о 12:30 год.
17.06.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від представника Приватного підприємства “Престиж Сервіс” в якому відповідач вказує, що позивачем не надано доказів того, що ще в травні 2020 року були прогнози про неврожай зернових у 2020 році. Також відповідач вважає, що ризики підприємницької діяльності відповідача не повинні бути підставою для збагачення позивача. Ризики підприємницької діяльності відповідач розумів та покривав, коли мова йшла про часткове невиконання замовлення, зокрема, зараз, погодившись із рішенням суду першої інстанції щодо стягнення з нього майже 450  000 грн. – саме це є ризиками підприємницької діяльності та відповідальне відношення до них. Крім того, відповідач звертає увагу на те, що Приватне підприємство “Престиж Сервіс” у період з 01.09.2020 – 31.12.2020 сплатило неустойку в повному обсязі, нараховану позивачем за часткове невиконання замовлення. Подальша сплата неустойки була надмірним тягарем для відповідача, з урахуванням того, що в подальшому позивач не надавав жодних послуг за договором. Відповідач повністю погоджується з оцінкою обставин справи судом першої інстанції, вважає що судом було досліджено повно та всебічно матеріали справи. В зв`язку з чим просить суд залишити рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 без змін, а скаргу без задоволення.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від  07.06.2022 року     задоволено клопотання скаржника та призначено проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
В судовому засіданні представники сторін підтримали свої вимоги та заперечення, викладені письмово в апеляційній скарзі та відзиву на неї.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця», м. Київ не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року у справі №916/2302/21 є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено сторонами у заявах по суті справи, 20.11.2018 року між Акціонерним товариством “Українська залізниця” та Приватним підприємством “Престиж Сервіс” було укладено договір про надання послуг № 00804/ЦТЛ-2018 (т.1 а.с.7-14).
25.02.2020 перевізником – Акціонерним товариством “Укрзалізниця” оприлюднено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом (т.1 а.с.19-45).
Відповідно до п.1.5 договору він є публічним договором, за яким перевізник взяв на себе обов`язок здійснювати надання послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
Згідно з п.1.6 договору він, з урахуванням змін до нього, оприлюднюється перевізником, як публічна пропозиція про укладення на веб-сайті http//uz-cargo.com/, з накладенням кваліфікованого електронного підпису.
Відповідно до п. 1.7 договору останній укладається шляхом надання перевізником пропозиції укласти договір (оферти) і прийняття в цілому пропозиції (акцепту) другою стороною. Приймаючи пропозицію укласти договір, друга сторона засвідчує, що ознайомилась та згодна з усіма умовами договору.
Відповідно до п.1.9 договору перевізник за результатами розгляду заяви (акцепту), направляє другій стороні у власній інформаційній системі повідомлення з накладенням КЕП:
- або про мотивоване повернення без розгляду заяви (акцепту) із зазначенням причин для такого повернення;
- або про дату укладення договору, присвоєння замовнику коду замовника, коду вантажовідправника/вантажоодержувача. Код платника є номером договору з замовником.
Згідно з п. 1.10 договору, договір є укладеним з дня надання замовнику перевізником інформаційного повідомлення про укладення договору, але не раніше дня введення його в дію відповідно до п.12.1 договору.
Відповідно до п.12.1 договору, договір діє з дня укладення, але не раніше дати введення в дію, що визначається перевізником в повідомленні про оприлюднення договору здійсненого на веб-сайті http//uz-cargo.com/ та діє до його припинення. Дата введення в дію не може бути раніше 30 днів з дня оприлюднення договору.
Згідно з п.3.1 договору розмір провізних платежів за перевезення вантажу у вагонах замовника та вагонах залізниць інших держав, додаткових зборів, пов`язаних з перевезенням, розраховується за ставками і тарифами, які визначаються у відповідності до умов Збірника тарифів.
Відповідно до п.3.2 замовник зобов`язаний сплачувати провізні платежі за перевезення вантажу у власному вагоні перевізника (крім власних транспортів перевізника, проїзду бригад супроводження транспортерів та вагонів для проїзду цих бригад), які складаються, зокрема, з плати за перевезення (провізної плати) навантаженого власного вагону перевізника та інших платежів, які визначаються за тарифом, визначеним у Збірнику тарифів, встановленим для власного вагону перевізника.
Згідно з п.12.3 договору, з ініціативи однієї з сторін договір вважається припиненим (розірваним) у відносинах з нею через 20 днів з моменту направлення протилежній стороні відповідного повідомлення, але не раніше завершення надання всіх послуг, яке розпочато і не завершено, в частині таких послуг.
Відповідно до п. 12.4 договору дію додаткових умов договору може бути припинено в односторонньому порядку шляхом направлення однією стороною іншій стороні повідомлення про припинення. У такому випадку дія відповідного додатку вважається припиненою через 10 днів з дня направлення відповідного інформаційного повідомлення стороною, що ініціювала припинення.
Згідно з п. 12.5 договору перевізник може припинити договір в цілому з замовником, оприлюднивши відповідне повідомлення на власному веб-сайті http//uz-cargo.com/, з накладенням на нього кваліфікованого електронного підпису.
Відповідно до п.12.6 договору всі правовідносини за цим договором, що розпочалися до дати припинення дії договору регулюються положеннями цього договору до повного здійснення розрахунків. 
Згідно з п.13 договору невід`ємною частиною договору є додатки, зокрема додаток 1-8 “Умови надання послуги перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах перевізника”. 
05.03.2020 Приватним підприємством “Престиж Сервіс” подано Заяву про прийняття в цілому пропозиції (акцепт) укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом № 37281801/2020-01 (т.1 а.с.46).
05.03.2020  позивачем направлено відповідачу повідомлення про укладення договору про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом №99-37281801/2020-01 (т.1 а.с.47).
09.06.2020  сторонами укладено додаткову угоду № 6 про перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах перевізника, за умовами якої перевізник надає замовнику послуги з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах перевізника (узгоджена щомісячна кількість вагонів визначеного роду рухомого складу протягом узгодженого сторонами строку надання послуги) (послуги довгострокових вагонів) (т.1 а.с.49-55).
Згідно з п. 1 додаткової угоди до договору наведені поняття вживаються в ній у такому значенні:
Замовлення – подане замовником перевізнику замовлення на надання власних вагонів перевізника для перевезення з узгодженими строками та обсягами на умовах договору та цієї додаткової угоди (за формою відповідно до додатку 1 до цієї додаткової угоди);
Нормативна кількість діб (Кнорм) - показник визначається перевізником та зазначається в оголошенні;
Строк надання послуги – погоджений сторонами час, протягом якого перевізник надає послуги з перевезення вантажів з узгодженими строками та обсягами;
Ставка плати за використання власного вагону перевізника1 (Спл1) – ставка плати за використання власних вагонів Акціонерного товариства “Укрзалізниця” при перевезенні вантажів з узгодженими строками та обсягами, що визначається перевізником та зазначається в оголошенні.
Відповідно до п. 3.2 додаткової угоди, в оголошенні перевізник встановлює строк надання послуги (кількість місяців), мінімальний обсяг місячного замовлення, загальну граничну кількість вагонів для усіх замовників на місяць, ставку плати за використання власного вагону перевізника для цієї послуги (Спл1), розраховану перевізником нормативну кількість діб, дату початку та закінчення подання замовлень тощо. Додатково в оголошенні вказується інформація щодо вимог, яким має відповідати замовник для отримання можливості користування послугою, в тому числі про допущення для участі замовників, які протягом аналогічного періоду попереднього року здійснювали середньомісячне навантаження вагонів у кількості не меншій, ніж зазначається у замовленні. Замовлення від замовників, які не відповідають визначеним перевізником вимогам, не розглядаються.
Згідно п. 3.4 додаткової угоди, перевізник протягом двох робочих днів з моменту закінчення строку подання замовлення самостійно визначає і погоджує/частково або не погоджує замовлення, та повідомляє про це замовника шляхом надання відповідного повідомлення за формою відповідно до додатку 2 або додатку 3 до цієї додаткової угоди.
Відповідно до п. 3.7 додаткової угоди про відмову від погодженого замовлення (якщо замовлення погоджено повністю) замовник направляє перевізнику повідомлення за формою відповідно до додатку 4 до цієї додаткової угоди, не пізніше ніж за три робочих дні до дати скасування та сплачує неустойку, визначену розділом 7 додаткової угоди за весь невиконаний строк та обсяг перевезень, зазначений в погодженому замовленні.
У відповідності до п. 7.2 додаткової угоди замовник у разі невиконання погодженого замовлення в цілому або у випадку навантаження і відправки поданих перевізником під навантаження вагонів у кількості меншій, ніж визначено в погодженому замовленні, щомісячно сплачує неустойку в розмірі,
який розраховується за формулою:
Пн= Сплі * Кнорм * Кваг3, де
-          Пн - сума неустойки за невиконання зобов`язання;
-          Спл1 - ставка плати за використання вагонів перевізника на умовах зобов`язання;
-          Кнорм - показник, який вказано в оголошенні;
-          Квагз - кількість вагонів, що недовантажені замовником.
Позивач подав оголошення, в якому проінформував, що в період, зокрема з 1.07.2020 по 31.03.2021, ставка плати за використання вагонів становить 682 грн. та приймання замовлень на перевезення вантажів з липня 2020 на обраний період буде здійснюватися в електронному вигляді через АС “Клієнт-УЗ” з 15.06.2020 по 19.06.2020 включно (т.1 а.с.48).
В редакції від 21.07.2020 договір доповнено, зокрема, додатком 1-8 - Умови надання послуги перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах Перевізника (далі - додаток 1-8 до договору) (т.1 а.с.61-92).
Зазначеним додатком 1-8 до договору передбачено, що перевізник надає замовнику послуги з перевезення з узгодженими строками та обсягами у власних вагонах перевізника (узгоджена щомісячна кількість вагонів визначеного роду рухомого складу протягом узгодженого сторонами строку надання послуги). Замовник здійснює оплату такої послуги відповідно до умов додатку 1-8 до договору.
Порядок надання послуги визначено розділом 3 додатку 1-8 до договору.
Замовник надає перевізнику через АС “Клієнт-УЗ” замовлення, а перевізник самостійно визначає і погоджує або частково погоджує, або не погоджує замовлення, та повідомляє про це замовника шляхом надання відповідного повідомлення (п.п.3.3, 3.4 додатку 1-8 до договору).
15.06.2020 відповідач подав позивачу замовлення на отримання послуги з перевезення вантажу з узгодженими строками та обсягами, а саме: замовлення від 15.06.2020 року № 37281801/2020-00039 з умовами: період - 9 місяців, обсяг - 300 вагонів (т.1 а.с.59).
23.06.2020 перевізником повідомлено про погодження замовлення на отримання послуги з перевезення вантажу з узгодженими строками та обсягами від 23.06.2020 №УЗ-37281801/2020-00040 на умовах: період з 07.2020 по 03.2021; кількість 9 місяців; тип рухомого складу - зерновози; щомісячна кількість рухомого складу -300; нормативна кількість діб -7; ставка плати за використання вагону перевізника -682 грн. (т.1 а.с.60).
Відповідно до п.7.2 додатку 1-8 до договору замовник у разі невиконання погодженого замовлення в цілому або у випадку навантаження і відправки поданих перевізником під навантаження вагонів у кількості меншій, ніж визначено в погодженому замовленні щомісячно, сплачує у розмірі, який розраховується за формулою:
Пн= Сплі * Кнорм * Кваг3, ДЄ, де
-          Пн - сума неустойки за невиконання умов додаткової угоди та/або замовлення;
-          Спл1 - ставка плати за використання вагонів перевізника1 при перевезенні  вантажів з узгодженими строками та обсягами відповідно до погодженого замовлення;
-          Кнорм - показник, який визначається перевізником та публікується в оголошенні. Показник не підлягає коригуванню під час строку дії послуги, що надається відповідно до погодженого замовлення.
-          Кваг3 - кількість вагонів, що недовантажені замовником ( т.2 а.с.92).
Як правильно встановлено судом першої інстанції, у період з 01.08.2020 по 31.08.2020 відповідачем згідно погодженого замовлення від 23.06.2020 № УЗ-37281801/2020-00040 виконано зобов`язання у відповідності до погодженого обсягу 300 вагона/місяць у повному обсязі. Неустойка за вказаний період не нараховувалась.
У період з 01.09.2020 по 31.09.2020 відповідачем згідно погодженого замовлення від 23.06.2020 № УЗ-37281801/2020-00040 виконано 71 вагоновідправку.
За невиконання погодженого замовлення в повному обсязі відповідачу за період з 01.09.2020 по 31.09.2020 позивачем було нараховано неустойку в розмірі 1 093 246,00 грн., яка була сплачена відповідачем в повному обсязі.
У період з 01.10.2020 по 30.11.2020 відповідачем згідно погодженого замовлення від 23.06.2020 № УЗ-37281801/2020-00040 виконано зобов`язання у відповідності до погодженого обсягу 300 вагона/місяць у повному обсязі. Неустойка за вказаний період не нараховувалась.
У період з 01.12.2020 по 31.12.2020 відповідачем згідно погодженого замовлення від 23.06.2020 № УЗ-37281801/2020-00040 виконано 204 вагоновідправки.
За невиконання погодженого замовлення в повному обсязі відповідачу за період з 01.12.2020 по 31.12.2020 було нараховано неустойку в розмірі 436 800,00 грн., яка була сплачена в повному обсязі.
У період з 01.01.2021 по 31.03.2021 відповідачем не виконано своїх зобов`язань за погодженим замовленням, внаслідок чого перевізником нараховано неустойку, яку відповідачем не сплачено:
-          у січні 2021 із погодженого обсягу замовлення - 300 вагонів, відправлено - 0 вагонів, розрахунок неустойки становить:
Пн = 682 грн.*7*300 вагонів = 1 432 200,00 грн.:
-          у лютому 2021 із погодженого обсягу замовлення - 300 вагонів, відправлено - 0 вагонів, розрахунок неустойки становить:
Пн = 682 грн.*7*300 вагонів = 1 432 200,00 грн.;
-          у березні 2021 із погодженого обсягу замовлення - 300 вагонів, відправлено - 0 вагонів, розрахунок неустойки становить:
Пн = 682 грн.*7*300 вагонів = 1 432 200,00 грн.;
Всього за погодженим замовленням від 23.06.2020 № УЗ-37281801/2020-00040 за останні 3 місяця перевізником було нараховано, але замовником не було сплачено 4 296 600,00 грн. неустойки.
11.05.2021 позивачем на адресу відповідача направлено претензію-вимогу № ЦТЛ-19/478 з проханням добровільно сплатити 4 296 600,00 грн. неустойки (т.1 а.с.97-99). Доказів надання відповіді або сплати неустойки матеріали справи не містять.
Предметом розгляду даної справи є правомірність часткового стягнення нарахованої неустойки судом першої інстанції з огляду на зменшення її розміру.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції.

За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у  ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до ч. 1  ст. 173 Господарського кодексу України  господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом ч. 1  ст. 174 Господарського кодексу України  господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст. 626, 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків і договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно статті 509 Цивільного кодексу України, статті 173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Надаючи правову оцінку договірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором про надання послуг.
Статтею 901 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Враховуючи наявні в матеріалах справи докази у сукупності, суд вважає доведеним факт невиконання відповідачем своїх зобов`язань за погодженим замовленням у період з 01.01.2021 по 31.03.2021.
Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
За приписами частини першої статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку неустойки, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що він здійснений арифметично та методологічно вірно на підставі умов п.7.2 додаткової угоди та додатку 1-8.
Також колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо відхилення заперечень відповідача в частині нібито односторонньої зміни позивачем ставок, оскільки розрахунок неустойки проведений позивачем саме, виходячи зі ставки, вказаної у погодженому сторонами в добровільному порядку, без заперечень та зауважень замовленні. 
Одночасно з цим судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника і вважає вірним висновок суду першої інстанції про зменшення розміру нарахованої неустойки з урахуванням відповідного клопотання відповідача, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. Повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
При цьому, право суду зменшувати розмір неустойки передбачене також ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України.
Аналіз приписів ст. 551 Цивільного кодексу України, ст. 233 Господарського кодексу України дає підстави для висновку про те, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки; господарський суд повинен надати оцінку поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому, обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.
Відповідно до ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 76, ч. 1 ст. 78, ч. 1 с. 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Отже, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено і в Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 року № 7-рп/2013.
Зі змісту наведених норм випливає, що у вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема з розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є суб`єктивним правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.09.2019 року у справі № 904/4685/18, від 21.11.2019 року у справі № 916/553/19, від 22.11.2019 року у справі № 922/937/19, від 13.01.2020 року у справі № 902/855/18, від 14.01.2020 року у справі № 911/873/19, від 10.02.2020 року у справі №910/1175/19, від 20.08.2020 року у справі № 904/3546/19).
Також при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 04.12.2018 року у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 року у справі № 917/791/18, від 22.10.2019 року у справі № 904/5830/18, від 13.01.2020 року у справі № 902/855/18.
Таким чином, суд, досліджуючи питання щодо зменшення розміру неустойки, повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів обох сторін, а не лише відповідача.
Разом з тим, суд також повинен виходити і з того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому вона має обов`язковий для учасників правовідносин характер.
Загальними засадами цивільного законодавства згідно зі ст. 3 Цивільного кодексу України є не тільки судовий захист цивільного права та інтересу; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, а й справедливість, добросовісність та розумність.
Господарський суд об`єктивно повинен комплексно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання) тощо.
При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені ст. 551 Цивільного кодексу України та ст. 233 Господарського кодексу України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суд повинен забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.
Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у ст. 73, 74, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив під час вирішення позову.
Наведені норми зобов`язують суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, на основі вичерпних і підтверджених висновків.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суду у постанові від 27.01.2020 року у справі № 916/469/19.
З урахуванням висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 у справі №910/8698/19 щодо подібних правовідносин, судова колегія вважає, що право щодо зменшення розміру пені має реалізовуватись з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів.
Судовою колегією перевірено, що відповідач, на підставі норм ст. 233 Господарського кодексу України, звернувся до місцевого господарського суду з клопотанням від 06.12.2021 вх.№32798/21, про зменшення розміру заявленої позивачем до стягнення неустойки на 98 %, а саме до 85  932 грн. 00 коп.
В обґрунтування зазначеного клопотання відповідач посилався на такі обставини:
- Приватне підприємство «Престиж Сервіс» вважає необґрунтовано завищеними та безпідставними встановлені позивачем в односторонньому порядку штрафні санкції;
- Приватне підприємство «Престиж Сервіс» у період з 01.09.2020 по 31.12.2020 Приватне підприємство «Престиж Сервіс» сплатило неустойку в повному обсязі, нараховану позивачем за часткове невиконання замовлення. Сплата нарахованої неустойки  є надмірним тягарем для відповідача з урахуванням того, що в подальшому позивач не надавав жодних послуг за договором; 
- кількість вагонів, які Приватне підприємство «Престиж Сервіс» замовляв у позивача повністю залежала від об`єму сільськогосподарської продукції, яка була вирощена у постачальників відповідача. Спрогнозувати зазначений об`єм неможливо і він повністю залежить від чинників, на які відповідач вплинути не може;
- також, в підтвердження складної ситуації на ринку зерна в Україні у 2020 році є те, що позивач самостійно знизив ставки вартості надання своїх послуг;
- Приватне підприємство «Престиж Сервіс», проаналізувавши зазначені обставини вважає, що оптимальним розміром неустойки буде встановлення її у розмірі 2 % від вартості недовантажених вагонів. Неустойка у розмірі 2 % є значно вищою, аніж встановлена неустойка за аналогічні послуги та/або послуги вантажоперевезень. 
На підтвердження вказаних обставин відповідачем було надано до суду копії листів від 19.02.2021р. №ЦМ-12/71, від 15.02.2021р. №ЦМ-12/60, від 19.02.2021 №19/02, від 23.03.2021 №ЦТЛ 20/149.
Частково задовольняючи клопотання відповідача про зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки, суд першої інстанції виходив з таких обставин:
- відповідач не міг вплинути на події, які зумовили порушення товариством зобов`язань за договором, зокрема, зниження обсягу закупівель зерна імпортерами внаслідок збільшення ціни зернових та низьку врожайність зернових культур в Україні у 2020; 
- сума неустойки, нарахована позивачем, є надмірним тягарем для Приватного підприємства “Престиж Сервіс”, яке у період з 01.09.2020 по 31.12.2020 сплатило неустойку у сумі 1530046 грн., нараховану позивачем за часткове невиконання замовлення;
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції вірно врахував відсутність доведених збитків позивачем, а також те, що відповідні вимоги позивачем взагалі не заявлялись. Наданий ним розрахунок збитків правомірно не був прийнятий судом до уваги, оскільки містить лише суми неотриманої провізної плати без врахування жодних витрат залізниці на здійснення перевезення і не може бути доказом у справі не про стягнення збитків у вигляді недоотриманого доходу а при стягненні договірної штрафної санкції.
Близькі за змістом висновки щодо підстав зменшення неустойки викладені у постанові Верховного Суду від 08.12.2021 у справі № 910/18480/20.
Враховуючи викладене, судова колегія зазначає, що місцевий господарський суд, врахувавши ступінь виконання відповідачем своїх за спірним договором, а також, приймаючи до уваги поважність причин неналежного виконання відповідачем зобов`язання, поведінку відповідача, яка свідчить про вжиття ним всіх можливих заходів до виконання зобов`язання,  правомірно визнав зазначені обставини винятковими та дійшов вірного висновку про наявність підстав для зменшення належної до стягнення суми пені до 429  660 грн. 00 коп., тобто лише на 90 % від заявленого позивачем розміру неустойки, а не на 98 %, як того просив відповідач.
Водночас слід зазначити, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, та було зазначено раніше, належних та допустимих доказів завдання збитків позивачу з боку відповідача внаслідок неналежного виконання останнім зобов`язань за договором, який є підставою позову та інших негативних наслідків матеріали господарської справи не містять.
Проаналізувавши обставини та мотиви, якими керувався суд першої інстанції, задовольняючи клопотання про зменшення заявленої до стягнення пені, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про обґрунтованість такого зменшення судом першої інстанції, враховуючи ще й те, що позовні вимоги позивача є надмірним тягарем з огляду на розмір заявлених грошових вимог. На думку судової колегії, призначена до стягнення з відповідача судом першої інстанції сума компенсує негативні наслідки, пов`язані з порушенням відповідачем зобов`язання, стягнення ж з відповідача неустойки у повному обсязі не є співмірним з можливими негативними наслідками від такого порушення.
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, про необґрунтоване зменшення судом першої інстанції розміру пені є такими, що не можуть бути прийнятті до уваги, оскільки судом у вирішенні цього питання було досліджено ступінь виконання зобов`язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні та інші фактори, які вплинули на можливість належного виконання відповідачем своїх зобов`язань зі здійснення певних обсягів вагоновідправок.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає, що наявні правові підстави для зменшення розміру неустойки, що підлягає стягненню з відповідача, виходячи з необхідності дотримання балансу інтересів обох сторін.
Крім того, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що задоволення судом першої інстанції клопотання про зменшення розміру неустойки є суб`єктивним правом суду при оцінці наданих доказів, яке може бути реалізовано ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань і дослідження доказів, і з урахуванням наявності у матеріалах справи доказів на підтвердження обставин, якими таке клопотання обґрунтоване, і такі дії суду не можуть бути підставою для скасування рішення суду в цій частині при відсутності інших порушень норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи викладене, доводи Акціонерного товариства «Українська залізниця», м. Київ, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують наведених висновків господарського суду першої інстанції, а, відтак, підстави для скасування чи зміни судового рішення в оскаржуваній частині у даному випадку відсутні.
За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця», м. Київ не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року у справі № 916/2302/21 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця», м. Київ на рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року у справі № 916/2302/21 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2021 року у справі № 916/2302/21 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених ст.. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 23.06.2022 року. 
Повний текст постанови складено 24 червня 2022 року.

           Головуючий суддя 	           Г.І. Діброва	
Судді 	Н.М. Принцевська	
 	           А.І. Ярош