Номер провадження: 33/813/499/22
Номер справи місцевого суду: 504/235/22 
Головуючий у першій інстанції Жовтан П. В. 
Доповідач Дришлюк А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі головуючого судді Дришлюка А.І. 
при секретарі судового засідання Лопотан В.І.,
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 15 лютого 2022 року по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ст. 163-1 ч. 1 КУпАП,
ВСТАНОВИВ:

Постановою Комінтернівського районного суду Одеської області від 15 лютого 2022 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 163-1 ч. 1 КУпАП та накладено відповідне адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі 85 (вісімдесят п`ять) грн. Стягнено з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн (а.с. 103).
Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд оскаржувану постанову скасувати та провадження у справі закрити. В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні безпосередньо в оскаржуваній постанові не зазначено, в чому саме полягає порушення ОСОБА_1 відвідних пунктів наведених в протоколі статей Податкового кодексу України та яке відношення зазначенні порушення мають до наявності чи відсутності податкового обліку або порушення встановленого законом порядку ведення податкового обліку, відповідно до диспозиції ст. 163-1 ч. 1 КУпАП. Апелянт також стверджує, що податковим органом в Акті перевірки не було враховано те, що за приписами підпункту 14.1.97 пункту 14.1 ст. 14 ПК України «лізинговою операцією (крім операцій з фрахтування (чартеру) морських суден та інших транспортних засобів) є передача основних засобів у володіння та користування фізичним та/або юридичним особам (лізингоодержувачам) за плату на визначений строк». Відтак, на думку, апелянта операції з оренди залізничних платформ, що мали місце між ТОВ «ОТЛЦ» та означеними вище нерезидентами, не є лізинговими операціями, як про то вказано в Акті перевірки. Також апелянт зазначає, що в розглядуваних операціях ТОВ «ОТЛЦ» здійснювало виплату саме фрахту, як зазначено в підпункту 14.1.260 пункту 14.1 ст. 14 ПК України, натомість така виплата не може розглядатися роялті, як зазначено в Акті перевірки з посиланням на ч. 3 ст. 12 Конвенції, оскільки навіть за формального застосування означених положень роялті є платою за наданням правом користування обладнанням, натомість як фрахтом є платою не лише за користування транспортним засобом, а таке користування повинно здійснюватися саме в цілях перевезення, що не передбачено визнанням «роялті» та є істотною відмінністю означених визначень.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 березня 2022 року було відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду (а.с. 125-126).
20 квітня 2022 року на адресу суду надійшло клопотання ОСОБА_1 щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції, за допомогою власних технічних засобів та ухвалою від 22 квітня 2022 року вказане клопотання було задоволено, вирішено судове засідання провести в режимі відеоконференція (а.с. 129-131, 132-133). 
27 квітня 2022 року на адресу суду надійшла заява ОСОБА_1 щодо розгляду даної справи за його відсутністю (а.с.135-136).
Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги. 
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив із того, що вина ОСОБА_1  у вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП доведена зібраними по справі доказами, а саме відповідно протоколом про адміністративне правопорушення, актом № 25227/15-32-07-01-18 від 19.11.2021 року про результати документальної планової виїзної перевірки та копією контракту від 31.03.2021 року, згідно якого ОСОБА_1 призначено на посаду керівника ТОВ «Одеський транспортно-логістичний центр».
Разом з тим, апеляційний суд не погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. 
Відповідно до положень ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
З наявного протоколу про адміністративне правопорушення №14/15-32-07-01-24 від 12.01.2022 року вбачається, що ОСОБА_1 , займаючи посаду директора ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ТРАНСПОРТНО-ЛОГІСТИЧНИЙ ЦЕНТР», на думку головного державного інспектору ГУ ДПС в Одеській області, допустив порушення ведення податкового обліку, а саме: п.п.16.1.3 п.16.1 ст.16, п.44.1, п.44.2 ст.44, п.103.9 ст.103, п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134, п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141, п.п.163.1.1 п.163.1 ст.163, п.п.164.2.11 п.164.2 ст.164, п.п.168.1.1 ст.168, п.п.170.9.1 п.170.9 ст.170, п.171.2 ст.171, п.п. «а» п.176.2 ст.176, п.1.2 п.п.1.3, п.16 прим.1 підрозділу 10 Розділу ХХ Перехідних положень, ст.51, п.176.2 ст.176 з врахуванням ст.52-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, п.1 ч.2 ст.6, п.1 ч.1 ст.7, п.5, п.13 ст.8, п.2 ст.9 ЗУ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток, занижено податок з доходу нерезидента, донараховано податок на доходи фізичних осіб, донарахована військового збору, своєчасно не нараховано єдиний внесок.
До протоколу про адміністративне правопорушення, в якості додатків, було долучено також копію акту документальної перевірки від 19.11.2021 року №25227/15-32-07-01-18 ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ТРАНСПОРТНО-ЛОГІСТИЧНИЙ ЦЕНТР» 1,2,60-63 сторінки, зі змісту якого вбачається пояснення директора ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ТРАНСПОРТНО-ЛОГІСТИЧНИЙ ЦЕНТР» щодо незгоди з висновками вказаного акту, що в свою чергу засвідчено підписом.
Будь-яких інших документів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП головним управлінням ДПС в Одеській області не додано.
За положеннями ч. 1 ст. 163-1 КУпАП передбачена відповідальність за відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.
Разом з тим, в складеному щодо ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення зазначено суть адміністративного порушення, а саме порушення порядку ведення податкового обліку, у зв`язку з порушенням п.п.16.1.3 п. 16.1. ст. 16, п. 44.1, п.44.2, ст.44, п. 103.9 ст. 103, п.п.134.1, п.134.1, ст.134, п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141, пп. 163.1.1. п. 163.1 ст. 163, пп. 164.2.11 п. 164, пп. 168.1.1. п. 168.1 ст. 168, пп. 170.9.1 п. 170.9. ст. 170, п. 171.2 ст. 171, пп. «а» п. 176.2 ст. 176, п. 1.2, пп. 1.3 п. 16 прим. 1 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень, ст. 51, п. 176.2 ст. 176 з урахуванням ст. 52-1 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI зі змінами та доповненнями, п. 1 ч. 2 ст. 6,п. 1 частини першої ст. 7, п. 5, п. 13 ст. 8, п. 2 ст. 9 ЗУ від 08.07.2010 року № 2464-VI. Тобто, особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, вказано порушення порядку ведення податкового обліку, що пов`язане із порушенням цілої низки норм матеріального права, однак порушення вказаних норм матеріального права не відбулося одночасно, таких порушень є декілька. 
Проте, з наявних матеріалів справи не вбачається, які ж саме дії /бездіяльність вчинено ОСОБА_1 , котрі в подальшому кваліфікували за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, та відповідно в чому полягає вина особи у вчиненні даних правопорушень щодо кожного з порушень вимог матеріального закону, на які містяться посилання в протоколі, оскільки в протоколі відсутні жодні відомості щодо обставин вчинення ОСОБА_1 відповідного правопорушення та його суть, із зазначенням конкретних дат вчинення.
Окрім того, із висновками наведеними в акті документальної перевірки від 19.11.2021 року № 25227/15-32-07-0117 та долучених відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, посадова особа ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ТРАНСПОРТНО-ЛОГІСТИЧНИЙ ЦЕНТР» не згодна, про що міститься відмітка безпосередньо в акті, засвідчена підписом ОСОБА_1 , та до матеріалів справи було також долучено податкове повідомлення-рішення від 17.12.2021 року, винесене на підставі зазначеного акту, котре оскаржене в судовому порядку. В підтвердження наведеного, ОСОБА_1 було долучено копію ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 07.02.2022 року по справі 420/1560/22.
Слід також враховувати правову позицію, викладено в постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 08 вересня 2020 року по справі N П/811/2893/14, висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі собою не породжують правових наслідків для платника податків. Податковий орган не позбавлений права викладати в акті перевірки власні суб`єктивні висновки щодо зафіксованих обставин, та в подальшому, у разі виникнення спору щодо рішень про визначення грошових зобов`язань, що приймаються на підставі такого акту, обґрунтовувати ними власну позицію щодо наявності певних допущених платником податків порушень, а оцінка акту перевірки, в тому числі і оцінка дій посадових осіб податкового органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, а також щодо самих висновків перевірки, надається при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акту.
Таким чином, враховуючи вищенаведене в сукупності, протокол про адміністративне правопорушення, на котрий в свою чергу посилається суд першої інстанції, встановлюючи наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, не містить об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення з викладенням фактичних даних та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (час, місце, спосіб, місце вчинення), на підставі яких в подальшому можна дійти висновку щодо наявності чи відсутності в діях особи складу правопорушення щодо кожного епізоду, та відповідно встановити наявність вини в його діях. 
Дані про подію є істотними складовими формулювання обставин правопорушення, що ставляться у вину особі, та є частинами складу адміністративного правопорушення, що відповідно, підлягає обов`язковому доказуванню.
Також до протоколу про адміністративне правопорушення не додано первинних документів, що отримані податковим органом внаслідок проведення перевірки, які відповідно мають істотне значення для розгляду справи та, окрім того оспорюються посадовою особою ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ТРАНСПОРТНО-ЛОГІСТИЧНИЙ ЦЕНТР», що в свою чергу позбавляє суд можливості надати оцінку діям ОСОБА_1 на предмет їх відповідності ч. 1 ст. 163-1 КУпАП та здійснити перевірку висновків, наведених в акті перевірки. Разом з тим, акт перевірки не може бути беззаперечним доказом винуватості особи, з огляду на вищенаведену позицію КАС ВС від 08.09.2020 року по справі N П/811/2893/14, так як не є правовстановлюючим документом.
Суддя не вправі у своїй постанові за підсумками розгляду справи вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується в протоколі, тобто які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Крім того, відповідно до п. 56.2 ст. 56 Податкового кодексу України, у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов`язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.
Відповідно до положень ст. 56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; подана скарга зупиняє виконання платником податків грошових зобов`язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження і протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов`язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.
Положеннями п. 56.18 ст. 56 Податкового кодексу України надано право платнику податків на звернення до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу, при цьому грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.
Тобто, оскільки матеріали справи не містять відомостей, що за наслідками проведеної перевірки контролюючий орган прийняв відповідне податкове-повідомлення рішення, чи інший вид рішення контролюючого органу, зобов`язання за яким набуло статусу узгодженого, тобто обов`язкового до сплати платником податків, та враховуючи, що до справи було долучено докази оскарження ППР від 17.12.2021 року, за відсутності доказів ОСОБА_1 не може вважатися винним у вчиненні інкримінованого йому правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 163-2 КУпАП.
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Виходячи з основоположних засад диспозитивності, суд не може встановлювати і інші фактичні обставини, окрім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю подій і складу адміністративного правопорушення.
Таким чином, враховуючи вищенаведене в сукупності, за відсутності в протоколі відомостей щодо конкретних дій чи бездіяльності ОСОБА_1 та їх відповідність положенням ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, з огляду на долучений до протоколу неповний акт перевірки в якості доказу, неможливо встановити фактичні обставини вчиненого адміністративного правопорушення та наявність у діях останнього складу адміністративного правопорушення, а саме об`єктивної сторони.
На підставі викладеного та керуючись 294 КУпАП України, Одеський апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 15 лютого 2022 року по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ст. 163-1 ч. 1 КУпАП задовольнити частково. 
Постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 15 лютого 2022 року – скасувати.
Провадження по справі закрити.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                  А.І. Дришлюк