Постанова       
Іменем України
 
20 липня 2022 року                      
м. Київ
 
справа № 423/725/13
провадження № 61-15590св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивачі: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАМБРО», ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
особа, яка подала апеляційну скаргу - ОСОБА_3 ,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_3 , подану представником ОСОБА_4 , на ухвалу Луганського апеляційного суду від 13 липня 2021 року в складі колегії суддів: Стахової Н. В., Кострицького В. В., Лозко Ю. П.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог, рішень суду першої та апеляційної інстанцій 
У травні 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАМБРО» (далі - ТОВ «ТАМБРО»), ОСОБА_1  звернулися до суду із позовом до  ОСОБА_2 про встановлення земельного сервітуту.
Рішенням Попаснянського районного суду Луганської області від 07 лютого 2014 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 24 червня 2014 року, позов ТОВ «Тамбро», ОСОБА_1 задоволено. 
Встановлено постійний на оплатній основі земельний сервітут, площею 0,0362 га та 0,0143 га, на право в`їзду та виїзду по наявному шляху до комплексу виробничих будівель і споруд № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_1 , через земельну ділянку, площею 1.77 га, що належить ОСОБА_2 , згідно Плану топографо-геодезичній зйомки земельних ділянок для визначення меж земельних сервітутів, який виготовлений КП «Попаснянське районне бюро технічної інвентаризації», встановивши розмір оплати за користування земельним сервітутом у сумі 0,27 грн за один квадратний метр.
Встановлено постійний на оплатній основі земельний сервітут, площею 0,0524 га та 0,0170 га, на право обслуговування огорож № № 1, 11, 12, 32, 34, 35, 37, 38, 39, що належать ТОВ «Тамбро» та ОСОБА_1 та які встановлені на межі із земельними ділянками, площею 1,77 га та 0,5969 га, що належать ОСОБА_2 , згідно Плану топографо-геодезичній зйомки земельних ділянок для визначення меж земельних сервітутів, який виготовлений КП «Попаснянське районне бюро технічної інвентаризації», встановивши розмір оплати за користування земельним сервітутом у сумі 0,27 грн за один квадратний метр.
Встановлено постійний на оплатній основі земельний сервітут, площею 0,0011 га, на право обслуговування ТОВ «Тамбро» та ОСОБА_1 підземного силового кабелю енергопостачання потужністю 6 кВт, прокладеного по земельній ділянці, площею 0,5969 га, яка належить ОСОБА_2 , згідно Плану топографо-геодезичній зйомки земельних ділянок для визначення меж земельних сервітутів, який виготовлений КП «Попаснянське районне бюро технічної інвентаризації», встановивши розмір оплати за користування земельним сервітутом у сумі 0,27 грн за один квадратний метр.
Короткий зміст вимогапеляційної скарги та рішень суду апеляційної інстанції 
14 квітня 2021 року ОСОБА_3 як особа, яка не приймала участь у справі, звернувся до суду з апеляційною скаргою на рішенням Попаснянського районного суду Луганської області від 07 лютого 2014 року, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що вказаним рішенням порушуються його права та інтереси, оскільки 26 грудня 2019 року він набув право власності на земельну ділянку щодо якої рішенням Попаснянського районного суду Луганської області від 07 лютого 2014 року встановлений постійний земельний сервітут. Вказане рішення суду першої інстанції було відновлене ухвалою Попаснянського районного суду Луганської області від 05 січня 2020 року, тобто після набуття скаржником права власності на земельну ділянку щодо якої встановлений земельний сервітут. 
Доказами необхідності встановлення земельних сервітутів та визначення їх вартості стала довідка Мирнодолинської селищної ради Попаснянського району про визначення вартості 1 кв. м земель промисловості згідно з розрахунком орендної плати та план топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок для визначення меж земельних сервітутів, який був виготовлений КП «Попаснянське районне бюро технічної інвентаризації». Однак в оскаржуваному рішенні відсутнє обґрунтування технічної можливості встановлення відповідних сервітутів, неможливості задоволення потреб позивачів в інший спосіб, відсутній розрахунок вартості сервітутів, не вказано кадастрові номери земельних ділянок щодо яких прийнято рішення, а визначена вартість сервітутів не містить обґрунтованого розміру та не має визначення періодичних платежів, що є порушенням прав власника земельної ділянки. Для встановлення земельного сервітуту необхідно спеціальні знання і висновки експерта. В судовому засіданні позивачі не заявляли клопотання про призначення відповідної експертизи та не надали суду належних і допустимих доказів на підтвердження порушення їх земельних прав.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 14 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 .
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 13 липня 2021 року закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Попаснянського районного суду Луганської області від 07 лютого 2014 року у справі за позовом ТОВ «ТАМБРО», ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення земельного сервітуту.
Ухвала суду мотивована тим, що ОСОБА_3 набув право власності на земельну ділянку, розташовану за адресою: Луганська область, Попаснянський район, Мирнодолинська селищна рада, після ухвалення оскаржуваного рішення судом першої інстанції та його перегляду судом апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції не містить висновків про права, інтереси та обов`язки скаржника, відтак матеріальні і процесуальні права особи, не залученої до участі у справі, це рішення суду не порушує.Оскільки питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_3 як особи, що подала апеляційну скаргу, оскаржуваними рішеннями суду не вирішувались, апеляційне провадження за цією скаргою на підставі пункту 3 частини першої статті 362 ЦПК України підлягає закриттю.
Аргументи учасників справи
У серпні 2021 року представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить ухвалу Луганського апеляційного суду від 13 липня 2021 року скасувати та справу передати на новий розгляд до апеляційного суду; розподілити судові витрати, в тому числі на надання правничої допомоги.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що апеляційний суд не мав права розглядати справу, матеріали якої не відновлені. Актуальна судова практика зумовлює апеляційний перегляд необхідністю відновлення матеріалів втраченого провадження, в тому числі за ініціативою суду, однак відсутня судова практика, коли одночасно оскаржується і відновлене з матеріалами втраченого провадження судове рішення і ухвала про відновлення матеріалів втраченого провадження. В такій ситуації доцільним зупинити апеляційний розгляд до вирішення питання відновлення матеріалів втраченого провадження.
Отже, станом на 13 липня 2021 року провадження вважалося втраченим і процедура його відновлення у порядку, передбаченому статтею 498 ЦПК України, не завершилась.
Апеляційний суд виніс суперечливі рішення під час розгляду справи 
№ 423/725/13, у першому випадку (розглядаючи скаргу на ухвалу про відновлення втраченого судового провадження) прийняв доводи скаржника та підтвердив своїм рішенням наявність порушення норм процесуального права, а у другому випадку - стверджуючи, що оскаржувані рішення скаржника не стосуються, а тому не можуть бути ним оскаржені. При цьому, правова оцінка доводів апеляційної скарги не могла бути здійснена взагалі, в тому числі в частині оцінки порушення прав скаржника оскаржуваним рішенням, оскільки саме рішення не було відновлено, дата його ухвалення не встановлена, як і його зміст в цілому.
Рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 08 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі. 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави передбачені абзацом 2 частини другої статті 389 ЦПК України.
Ухвалою Верховного Суду від 09 червня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
Позиція Верховного Суду
Апеляційний суд встановив, що 26 грудня 2019 року ОСОБА_3 набув право власності на земельну ділянку кадастровий номер 4423857500:11:003:0005, загальною площею 1,7702 га, яка знаходиться за адресою: Луганська область, Попаснянський район, Мирнодолинська селищна рада, що підтверджується договором дарування земельної ділянки від 26 грудня 2019 року, посвідченим нотаріально приватним нотаріусом О. Г. Короткевич.
Аналіз матеріалів справи свідчить, що за заявою ТОВ «Тамбро» ухвалою Попаснянського районного суду Луганської області від 05 січня 2020 року відновлено втрачене судове провадження в цивільній справі № 423/725/13 за позовом ТОВ «Тамбро» та ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення земельного сервітуту в частині рішення Попаснянського районного суду Луганської області від 07 лютого 2013 року та ухвали Апеляційного суду Луганської області від 24 червня 2014 року. Рішення Попаснянського районного суду від 07 лютого 2013 року вважати таким , що набрало законної сили з дня набрання законної сили дійсної ухвали про відновлення втраченого судового провадження.
Постановою Луганського апеляційного суду від 13 липня 2021 року в складі колегії суддів: Стахової Н. В., Кострицького В. В., Лозко Ю. П. апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Ухвалу Попаснянського районного суду Луганської області від 05 січня 2020 року скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції (а. с. 21-22, 203-208).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року в справа № 2-1696/10 (провадження № 61-17170св20) зазначено, що «за правилами пункту 8 частини першої статті 365 ЦПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду вчиняє інші дії, пов`язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи. Після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій у разі необхідності та призначення справи до розгляду. Про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням (стаття 366 ЦПК України). Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Системне тлумачення вказаних норм процесуального права дає підстави дійти висновку про те, що законодавець чітко визначив апеляційний перегляд лише за наявності матеріалів справи.
… апеляційним судом здійснено апеляційний перегляд заочного рішення місцевого суду за відсутності матеріалів справи, що не передбачено ЦПК України. Апеляційний суд не врахував, що статтею 488 ЦПК України встановлено, що відновлення втраченого повністю або частково судового провадження в цивільній справі, закінченій ухваленням рішення або у якій провадження закрито, проводиться у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до частини першої статті 489 ЦПК України втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою осіб, які брали участь у справі, або за ініціативою суду. Відновлення втраченого судового провадження здійснюється судом, який розглядав справу як суд першої інстанції (статті 490 ЦПК України). Вчинення таких дій судами вищої інстанції під час здійснення перегляду судових рішень не передбачено.
Апеляційний суд не звернув увагу на те, що відновлення втраченого судового провадження не відбулося, відсутні матеріали справи, а тому не можливо здійснити перегляд судового рішення в апеляційному порядку».
На підставі зібраних і перевірених матеріалів суд постановляє ухвалу про відновлення втраченого судового провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити (частина перша статті 494 ЦПК України).
Тлумачення частини першої статті 494 ЦПК України дає підстави для висновку, що допускається відновлення втраченого провадження в частині, якщо провадження втраченого у відповідній частині. При цьому, не допускається відновлення втраченого провадження в частині, якщо воно втрачене повністю (див. ухвалу Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 06 лютого 2019 року у справі № 111/2150/13-ц (провадження 
№ 61-24083сво18)).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2020 року у справа № 435/4160/13-ц (провадження № 61-15459 св 19) зроблено висновок, що «тлумачення частини першої статті 494 ЦПК України свідчить, що допускається відновлення втраченого провадження в частині, якщо провадження втрачено у відповідній частині. При цьому, не допускається відновлення втраченого провадження в частині, якщо воно втрачено повністю.
У цій справі провадження було втрачене повністю,проте відновлено лише частково, а оскільки не допускається відновлення втраченого провадження в частині, якщо воно втрачено повністю, то апеляційний суд із дотриманням норм процесуального права, виконавши вказівки Верховного Суду, зазначені в постанові від 07 листопада 2018 року, зробив правильний висновок про неможливість розгляду справи в апеляційному порядку в зв`язку з неповним відновленням провадження, в зв`язку з чим обґрунтовано закрив апеляційне провадження в справі».
У справі, що переглядається, апеляційний суд не врахував, що:
судове провадження втрачене повністю, ухвала суду першої інстанції про його часткове відновлення (в частині рішення Попаснянського районного суду Луганської області від 07 лютого 2013 року та ухвали Апеляційного суду Луганської області від 24 червня 2014 року) скасована апеляційним судом з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції;
апеляційний перегляд судових рішень можливий лише за наявності матеріалів справи і, зокрема, якщо судове провадження втрачене - лише після його повного відновлення.
За таких обставин апеляційний суд помилково переглянув рішення суду першої інстанції по суті та зробив висновок, що питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_3 як особи, що подала апеляційну скаргу, оскаржуваними рішеннями суду не вирішувались, тому апеляційне провадження за його скаргою підлягає закриттю на підставі пункту 3 частини першої статті 362 ЦПК України. Втім апеляційний суд правильно закрив апеляційне провадження, проте помилився щодо мотивів такого висновку, оскільки апеляційне провадження підлягало закриттю у зв'язку з тим, що апеляційний перегляд судових рішень за відсутності матеріалів відповідної справи або її неповного відновлення ЦПК Українине передбачений.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що оскаржена ухвала апеляційного суду частково ухвалена без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржене судове рішення змінити в мотивувальній частині, а в іншій частині - залишити без змін.
Оскільки судове рішення змінено тільки в частині мотивів прийняття, то розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 400, 402, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 13 липня 2021 року змінити, виклавши її мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                  В. І. Крат 
 
Судді:                                                                            Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук