ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

05 травня 2022 року 	м.Суми	

Справа №591/1951/20 
Номер провадження 22-ц/816/596/22

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Ткачук С. С. 
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА», яка подана представником - адвокатом Денисюком Олегом Івановичем, 
на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 10 січня 2022 року, у складі судді Клименко А.Я., ухвалене в м. Суми, повний текст якого виготовлено 20 січня 2022 року, 
в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА» про захист прав споживачів, 

В С Т А Н О В И В:
У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом до ТОВ «Розетка.УА», уточнивши свої позовні вимоги (т. 1, а.с. 90-98), просив визнати вчинені відповідачем дії відносно нього такою підприємницькою практикою, яка вводить в оману споживачів, порушуючи гарантовані державою права споживачів та свідоме невиконання обов`язків продавця, визначені ст.ст. 8, 9, 12, 15, 17, 19, 21, 22 Закону України «Про захист прав споживачів», стягнути з відповідача на його користь матеріальну шкоду у розмірі 30000 грн 00 коп., моральну шкоду у розмірі 300000 грн 00 коп. та неустойку за період з 12 березня 2020 року по 15 квітня 2020 року включно. 
Свої уточнені вимоги позивач мотивував тим, що 29 лютого 2020 року в інтернет-магазині « Розетка » ним було зроблено замовлення на придбання зварювального апарату «Дніпро-М SAB-260ВP», захисної маски зварювальника «Хамелеон Forte MC-3500», магнітних кутників тощо. Основна частина замовленого ним товару реалізовувалася за акційними цінами. Того ж дня, менеджером з продажу ТОВ «Розетка.УА» сформовано замовлення, а вже 03 березня 2020 року йому зателефонували та повідомили про відсутність одного із виду замовлених ним магнітних кутників , запропонувавши інші дорожчі, після чого остаточно уточнили замовлення, до якого входило: зварювальний апарат «Дніпро-М SAB-260ВP», захисна маска зварювальника «Хамелеон Forte MC-3500», магнітні кутники, а на підтвердження його замовлення 04 березня 2020 року на мобільний додаток «Вайбер» було надіслано номер товарно-транспортної накладної для отримання зазначеного товару у відділенні «Нова пошта». Проте, замовлений ним товар так і не було доставлено. 05 березня 2020 року він почав телефонувати відповідачу, і менеджери давали суперечливі відповіді з приводу невиконання зобов`язання по доставці товару, зокрема, відсутність зазначеного товару на території України та очікування поставки, помилкове направлення замовленого ним зварювального апарату іншому покупцеві, продаж цього товару іншим продавцем зазначеного апарату через сайт rozetka.com.ua. Після неодноразових звернень до відповідача, йому зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_2 , який представився керівником, який вибачився та повідомив про можливість продажі йому замовленого товару, окрім зварювального апарату, якого не було в наявності, взамін якого запропонував нібито професійний зварювальний апарат «IGBT Dnipro-M MMA-250», вартістю 3999 грн, зі знижкою на 600 грн. У зв`язку з необхідністю виконати замовлення в обумовлені договором строки, він погодився на цю пропозицію. 
08 березня 2020 року він отримав у відділенні «Нова пошта» замовлення, зовнішніх пошкоджень ним виявлено не було, проте продавцем не було надано чеків та гарантійного зобов`язання на весь придбаний ним товар. З огляду на крайню необхідність, він змушений був довіритися відповідачу та забрати товар, оплативши його вартість, що становила 4041 грн. 09 березня 2020 року після початку роботи на зварювальному апараті було виявлено його невідповідність заявленим продавцем характеристикам та його неналежна якість, про що він повідомив відповідача. Вказаний зварювальний апарат ним було повернуто відповідачу 10 березня 2020 року і отриманий останнім 12 березня 2020 року, проте кошти відповідачем були перераховані лише після звернення до суду з позовом. 
Вказує також і на спричинення відповідачем йому матеріальної шкоди на загальну суму 30000 грн, які він змушений був повернути замовнику ОСОБА_3 , внаслідок протиправних, протизаконних та систематичних дій відповідача у введенні його, як споживача, в оману. 
Позивач вважає, що у відповідності до положень ч. 5 ст. 709 ЦК України відповідач повинен сплатити йому неустойку за кожен день ненадання зварювального апарату на замін, а саме, починаючи з 12 березня 2020 року по 15 квітня 2020 року включно на загальну суму 1365 грн 00 коп. 
Крім того, внаслідок зухвалих дій відповідача, що виразилися у введенні його в оману з приводу наявності товару, неналежна якість отриманого ним зварювального апарату, що спричинило неможливість виконання отриманого ним замовлення та повернення коштів, спричинило порушення звичайного укладу його життя, змусило його турбуватися та хвилюватися, витрачати час для захисту гарантованих державою прав споживача від протиправних дій відповідача, йому було завдано моральну шкоду, які він оцінює у 300000 грн 00 коп. 
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 10 січня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з ТОВ «Розетка.УА» на користь ОСОБА_1 30000 грн 00 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди, 30000 грн 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди та неустойку в сумі 1365 грн 00 коп.
В іншій частині позовних вимог відмовлено за необґрунтованістю. 
Не погоджуючись з вказаним рішення суду, ТОВ «Розетка.УА» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухваливши нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції про не виконання відповідачем свого зобов`язання щодо доставки замовленого позивачем 29 лютого 2020 року товару не відповідає дійсності, оскільки воно було змінено позивачем. Так, під час здійснення позивачем першого замовлення, увесь обраний ним товар, включаючи DNIPRO-M SABO-260DP в кількості 1 одиниця, був в наявності, оформлений, укомплектований та переданий перевізнику. У подальшому, в процесі доставки, позивач змінив його, шляхом відміни та створення нового замовлення, на момент його узгодження зазначений зварювальний прилад був відсутній, так як він був у доставці, у зв`язку з чим позивачу було запропоновано інший альтернативний товар.
Наголошує на тому, що кошти за частину замовленого ним товару були повернуті після отримання його заяви датованої 06 квітня 2020 року із зазначенням банківських реквізитів. 
Зазначає, що висновки суду першої інстанції про не надання відповідачем повної та достовірної інформації щодо наявності товару, що ним реалізується, строки доставки товару та його характеристику, не відповідає дійсності, адже ця інформація розміщена на вебсайті онлайн-магазину « Rozetka » і є загальнодоступна. Строки доставки товару визначається перевізником - ТОВ «Нова Пошта».
На переконання відповідача, що у випадку передання позивачу товару без необхідних документів, він мав право відмовитися від його прийняття, а прийнявши цей товар, він підтвердив його відповідність та наявність необхідних документів на цей товар. 
Вказує і на відсутність доказів звернення позивача з вимогою щодо обміну товару, надсилання позивачем листа на адресу відповідача не свідчить про його отримання останнім . 
Також відповідач стверджує, що суд першої інстанції безпідставно визнав належним та допустимими доказами покази свідків, які перебувають з позивачем у родинних відносинах і є його знайомими, і аудіо записи розмов, що подані з порушенням порядку їх подання, а саме не з першою заявою та не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.
Відповідач посилається і на те, що ухвалюючи рішення в частині стягнення з нього 30000 грн 00 коп. матеріальної шкоди, судом першої інстанції не наведено мотивів задоволення цих позовних вимог, не обґрунтовано правову природу цих коштів. Використання придбаного позивачем товару у комерційних цілях, свідчить про безпідставність його вимоги про захист його прав, як споживача. 
Звертає увагу і на те, що у відповідності до положень ст. 709 ЦПК України та вимог Закону України «Про захист прав споживачів», підставою для стягнення пені є невиконання вимоги про усунення недоліків товару або надання аналогічного товару більш ніж чотирнадцять днів, проте з такими вимогами позивач не звертався. Більш того, нарахування пені мало здійснюватися не з моменту отримання повернутого товару 12 березня 2020 року, а зі спливом 14 днів, тобто з 26 березня 2020 року.
Крім того, відповідач не погоджується також і з рішення в частині стягнення моральної шкоди, а присуджений до стягнення розмір є таким, що не відповідає засадам розумності, справедливості та співмірності. 
Від позивача відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк подано не було. 
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Враховуючи те, що апеляційна скарга подана на рішення суду по справі незначної складності, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає. 
Як вбачається з матеріалів справи, 29 лютого 2020 року ROZETKA підтверджено заявку за №004180227, та повідомлено, що товар готується до відправки в м. Суми 03 березня 2020 року, а 03 березня 2020 року підтверджено заявку за №004487770, за якою товар готують до відправки 04 березня 2020 року (т.1, а.с. 19, 20). 
За заявкою 004487770 сформовано в видаткову накладку №СФ02233707 від 05 березня 2020 року, відповідно до якої постачальник ТОВ «Розетка.АУ» зобов`язався поставити покупцю - ОСОБА_1 наступний товар: зварювальна маска хамелеон Forte MC-3500 (40484/54627) в кількості 1 шт., вартістю 303 грн, магнітний кутник для зварювання Dnipro-M MW-3414 (49305003) в кількості 2 шт., вартістю 270 грн, зварювальний інвектор IGBT MMA-250 (80625005) в кількості 1 шт., вартістю 3210 грн, магнітний кутник для зварювання Dnipro-M-MW-3413 (81399003) в кількості 2 шт., вартістю 258 грн, загальна вартість придбаного ОСОБА_1 товару становить 4041 грн 00 коп. (т. 1, а.с. 52). 
Згідно роздруківки із інтернет-сайту «НОВА ПОША», відправлення надійшло до відділення №2 м. Суми 07 березня 2020 року та було отримано позивачем 08 березня 2020 року (т. 1, а.с. 53). 
Зварювальний інвектор IGBT MMA-250 (80625005) був повернутий позивачем ТОВ «Розетка.УА» у зв`язку з наявними дефектами товару 10 березня 2020 року та отримано 11 березня 2020 року, що не заперечується і відповідачем. 
09 квітня 2020 року ТОВ «Розетка.УА» отримано від ОСОБА_1 заява, яка була датована 06 квітня 2020 року, в якій він просив в добровільному порядку повернути йому кошти у сумі 3999 грн, із зазначенням номеру рахунку відкритого в АТ КБ «ПриватБанк», а також вирішити питання добровільного відшкодування завданої йому матеріальної та моральної шкоди, виплати пені (т. 1, а.с. 55). 
15 квітня 2020 року ТОВ «Розетка.УА» було перераховано ОСОБА_1 3780 грн 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням №15411 від 15 квітня 2020 року (т.1, а.с. 56).
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності заявлених позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача майнової шкоди в сумі 30000 грн 00 коп., пені в сумі 1365 грн 00 коп. та моральної шкоди в сумі 30000 грн.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитися, оскільки вони не в повній мірі відповідають вимогам закону та обставинам справи.
Встановлено, що між сторонами укладено договір роздрібної купівлі-продажу, в тому числі зварювального інвектору IGBT MMA-250 (80625005), який було повернуто продавцю - ТОВ «Розетка.УА» у зв`язку з виявленими недоліками. 
Відповідно до статей 526, 530, 610, 611 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного законодавства. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). В разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
За змістом статей 698-700, 704 ЦК України, за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його.
Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.
До відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця - фізичної особи, не врегульованих цим Кодексом, застосовується законодавство про захист прав споживачів.
Пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору.
Продавець зобов`язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. Інформація має відповідати вимогам закону та правилам роздрібної торгівлі щодо її змісту і способів надання.
Покупець має право до укладення договору купівлі-продажу оглянути товар, вимагати проведення в його присутності перевірки властивостей товару або демонстрації користування товаром, якщо це не виключено характером товару і не суперечить правилам роздрібної торгівлі.
Якщо договір роздрібної купівлі-продажу укладено з умовою про доставку товару покупцеві, продавець зобов`язаний у встановлений договором строк доставити товар за місцем, указаним покупцем, а якщо місце передання товару покупцем не вказане, - за місцем проживання фізичної особи - покупця або місцезнаходженням юридичної особи - покупця. 
Договір роздрібної купівлі-продажу з умовою про доставку товару покупцеві є виконаним з моменту вручення товару покупцеві, а у разі його відсутності - особі, яка пред`явила квитанцію або інший документ, що засвідчує укладення договору або оформлення доставки товару, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов`язання.
Якщо договором не встановлений строк доставки товару для вручення його покупцеві, товар має бути доставлений у розумний строк після одержання вимоги покупця.
Відповідач не заперечує, що придбаний ОСОБА_1 зварювальний інвектор IGBT MMA-250 мав недоліки, а саме відсутня зазначена у опису до товару система запобігання залипання електроду, у зв`язку з чим товар було повернуто ТОВ «Розетка.УА» 10 березня 2020 року та отриманий ним 11 березня 2020 року. 
Права покупця у разі продажу йому товару неналежної якості визначені ст. 708 ЦК України. Зокрема, у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов`язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором:
1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення;
2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні;
3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни;
4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.
Згідно з ч.ч. 1, 3, 5 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
Вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред`являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача.
Споживач має право пред`явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.
Продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов`язані прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги.
При розірванні договору розрахунки із споживачем у разі підвищення ціни на товар провадяться виходячи з його вартості на час пред`явлення відповідної вимоги, а в разі зниження ціни - виходячи з вартості товару на час купівлі. Гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а в разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору - в інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів (ч. 7 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів»).
Разом з тим, у відповідності до ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» при пред`явленні споживачем вимоги про безоплатне усунення недоліків товару вони повинні бути усунуті протягом чотирнадцяти днів з дати його пред`явлення або за згодою сторін в інший строк.
На письмову вимогу споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) незалежно від моделі. Для цього продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) зобов`язані створювати (мати) обмінний фонд товарів. Перелік таких товарів визначається Кабінетом Міністрів України.
За кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.
Аналогічний порядок та строки задоволення вимог покупця про заміну товару чи усунення недоліків, передбачено і в статті 709 ЦК України. 
Тобто, з вказаних норм вбачається, що споживачеві виплачується пеня в разі не усунення недоліків товару і невиконання вимог надання в користування аналогічного товару понад чотирнадцять днів, на що суд першої інстанції при вирішенні заявлених позовних вимог уваги не звернув. 
У відповідності до вимог ст. 12, 13, 81 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У порушення зазначених норм, позивачем не було надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що ним було пред`явлено відповідачу вимогу про заміну повернутого товару, чи то про усунення виявлених недоліків. 
Покази свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , яка є дружиною позивача, на переконання колегії суддів такими доказами не являються. 
Заява-претензія про повернення коштів або заміну зварювального апарату, датована 10 березня 2020 року (т. 1, а.с. 72), була подана позивачем з порушенням вимог ст. 83 ЦПК України, при чому позивачем не було наведено причин, які перешкоджали поданню цієї заяви при зверненні до суду з позовом. Доказів направлення цієї заяви 10 березня 2020 року відповідачу матеріали справи не містять. 
Крім того, дослідивши під час вивчення матеріалів справи аудіо запис телефонних розмов між ОСОБА_1 із співробітниками ТОВ «Розетка.УА», колегією суддів було встановлено, що 13 березня 2020 року під час розмови, позивач вимагав повернути йому кошти за товар, питання заміни товару чи усунення недоліків ним не ставилося. 
Кошти за повернутий позивачем зварювальний інвектор були перераховані відповідачем у межах строків визначених ч. 7 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», а саме протягом семи днів з моменту одержання вимоги ОСОБА_1 про повернення коштів та повідомлення його банківського рахунку. 
З огляду на викладене, зважаючи на те, що по справі не зібрано доказів на підтвердження порушення прав позивача, як споживача послуг ТОВ «Розетка.УА», на заміну товару на аналогічний товар, чи усунення недоліків товару, колегія суддів дійшла до висновку, що відсутні підстави для задоволення вимог про стягнення на користь позивача пені.
Колегія суддів погоджується також із доводами апеляційної скарги відповідача про безпідставне стягнення на користь позивача майнової шкоди в розмірі 30000 грн. та, як обґрунтовано вказував відповідач, оскаржуване рішення не містить мотивів з яких суд виходив задовольняючи позов в цій частині. 
Згідно з частиною 4 статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України).
Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.
Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України в постановах від 18 травня 2016 року у справі N 6-237цс16, від 21 листопада 2018 року у справі №672/778/16-ц.
Проте, матеріли справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що у зв`язку з продажем відповідачем зварювального інвектора неналежної якості, позивач втратив дохід у розмірі 30000 грн 00 коп., які він мав і повинен був отримати. 
Зварювальний інвектор IGBT MMA-250 придбавався ОСОБА_1 не для здійснення підприємницької діяльності, а для задоволення власних побутових потреб. Позивач здійснює індивідуальну адвокатську діяльність та не є професійним зварювальником. Ствердження позивача про наявність у нього навичок з виконання зварювальних робіт, в тому числі із виготовлення нібито замовленої ОСОБА_3 металевої бесідки, письмовими доказами не підтверджені.
Жодних письмових доказів укладення між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 договору та передання останнім грошових коштів на виконання цього договору, суду надано не було, хоча за ствердженням свідка ОСОБА_3 , позивачем була складено розписка про їх отримання. 
ОСОБА_1 особисто зацікавлений в результатах розгляду даної справи, а тому його показання колегія суддів оцінює критично. Щодо показань свідка ОСОБА_3 , то колегія суддів звертає увагу на те, що він в суді першої інстанції повідомив, що грошові кошти в сумі 30000 грн 00 коп. ним було передано позивачу за виготовлення йому металевої бесідки, у той же час, позивач в позовній заяві зазначав, що отримав ці кошти за виготовлення крім металевої бесідки, ще лавки та столу, що викликає сумніви в правдивості цих показань. 
Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення з відповідача моральної шкоди та відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині. 
Відповідно до положення частини другої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Згідно з приписами статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок джерела підвищеної небезпеки.
Внаслідок оформлення співробітником ТОВ «Розетка.УА» заявки на придбання товару, якого фактично не було в наявності, а також продажу зварювального приладу, що мав дефекти, а саме відсутня зазначена у опису до товару система запобігання залипання електроду, позивачу було заподіяно моральну шкоду, яка виразилася у моральних стражданнях у зв`язку із неможливістю використання придбаного ним товару та необхідності витрачати додаткових зусиль для повернення витрачених коштів.
У той же час, колегія суддів не може погодитися із присудженим до стягнення розміром моральної шкоди, оскільки він не відповідає засадам розумності та справедливості. 
Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, колегія суддів врахувавши конкретні обставини справи, характер та обсяг страждань, яких зазнав позивач, дійшла до висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача моральну шкоду в розмірі 3000 грн 00 коп., оскільки цей розмір відповідатиме верховенству права, вимогам розумності і справедливості.
Таким чином, у відповідності до положень п. 2, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення позовних вимог про стягнення з ТОВ «Розетка.УА» майнової шкоди та пені, з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні цих вимог, а рішення в частині вирішення позову про стягнення моральної шкоди належить змінити, зменшивши розмір моральної шкоди до 3000 грн. 
Відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору, пропорційно до частки задоволених позовних вимог з відповідача на користь держави належить стягнути 30 грн 00 коп. за розгляд справи в суді першої інстанції, натомість, відповідачу пропорційно до частки задоволеної апеляційної скарги належить компенсувати в порядку визначеному Кабінетом Міністрів України, понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 591 грн 83 коп. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381 - 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд                                                     

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА», яка подана представником - адвокатом Денисюком Олегом Івановичем, задовольнити частково. 
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 10 січня 2022 року в частині вирішення позову ОСОБА_1 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА» майнової шкоди та пені скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення. 
Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову до Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА» про стягнення майнової шкоди та пені.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 10 січня 2022 року в частині вирішення позову ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди змінити, стягнувши з Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 3000 гривень 00 копійок, а не в розмірі визначеному судом першої інстанції. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА» на користь держави судовий збір у розмірі 30 гривень 00 копійок за розгляд справи в суді першої інстанції.
Компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «Розетка.УА» за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 591 гривню 83 копійки.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий -  	О. І. Собина	

Судді:                                                                                        О. Ю. Кононенко 

                                                                                                   С. С. Ткачук