ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року 
м. Київ
справа №640/23266/19
адміністративне провадження № К/9901/43792/21; К/9901/44124/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколов В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року (суддя: Григорович П.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року (судді: Епель О.В., Карпушова О.В., Степанюк А.Г.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Генерального прокурора України (далі - відповідач-2), Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 460-к від 25 жовтня 2019 року про звільнення позивача з посади заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури;
- поновити позивача на посаді заступника прокурора Запорізької області та в органах прокуратури;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2019 року до дня винесення судом рішення та фактичного поновлення на посаді заступника прокурора Запорізької області та в органах прокуратури (з розрахунку середньомісячної заробітної плати в розмірі 51775,49 грн);
- зобов`язати Генерального прокурора розглянути по суті подану позивачем 15 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
В обґрунтування позовних вимог вказував на незаконність звільнення з посади та органів прокуратури, оскільки ні на день видання наказу ні на час звернення до суду не відбулося ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів у прокуратурі Запорізької області.
На переконання позивача його звільнення відбулося без дотримання гарантій, встановлених статтею 49-2 Кодексу законів про працю України щодо попередження про заступне звільнення.
Позивач зазначає, що ним виконано вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ подано відповідну заяву, висловлено намір пройти атестацію, а тому підстави для звільнення його з посади на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» зазначеного Закону були відсутні.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 25 жовтня 2019 року № 460-к про звільнення позивача з посади заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури;
- поновлено позивача на посаді заступника прокурора Запорізької обласної прокуратури та в органах прокуратури з 29 жовтня 2019 року;
- стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2019 року по 25 травня 2021 року в сумі 814 048,41 грн.
У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд виходив з того, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури, в якому він був працевлаштований.
При цьому, суди дійшли висновку, що позивачем у строки, визначені законодавством, подавалася заява на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г., підписана ним особисто, яка містить чіткий намір позивача продовжити службу в органах прокурори та пройти атестацію, проте була протиправно відхилена з формальних підстав.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура звернулась з касаційними скаргами, в якій просили скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. 
Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Офіс Генерального прокурора та обласна прокуратура вказують, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в п. 51 вказано, що судами першої та апеляційної інстанції зроблено правомірний висновок що відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію: про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Скаржники зазначили, що аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19, від 24 вересня 2021 року № 140/3790/19.
Запорізька обласна прокуратура зазначає, що позивач не подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, а подав заяву про переведення на адміністративну посаду рівнозначну займаній, не надав згоду на обробку персональних даних, не надав згоду на застосування процедур атестації, не надав згоду на застосування умов проведення атестації. Натомість у своїй заяві від 10 жовтня 2021 року позивач зазначив наступне: «Прошу перевести мене на адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора, або на адміністративну посаду до Київської обласної прокуратури, прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури та допустити до проходження атестації».
Тому на переконання обласної прокуратури, у своїй заяві про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 фактично висловив формальну згоду на проходження атестації, однак, не подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, що є основною умовою переведення до новоутвореного органу прокуратури.
Окрім того вказували, що судами застосовано частину 1 статті 235 КЗпП України без врахування висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом постановах від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15 та від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16, а саме у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Скаржники вказували, що відповідно до приписів частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частини 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вказували на аналогічну правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 13/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15.
Позиція інших учасників справи 
Відзиву на касаційну скаргу не надходило. 
Рух касаційної скарги 
Ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 лютого 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року (суддя: Григорович П.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 20 липня 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач працює в органах прокуратури з 2004 року.
Наказом Генерального прокурора від 12 квітня 2017 року № 65к, позивача було призначено на посаду заступника прокурора Запорізької області.
Позивач подав 11 жовтня 2019 року Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора, або на адміністративну посаду до Київської обласної прокуратури, прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури та допустити до проходження атестації.
Згідно з листом прокуратури Запорізької області, адресованим Генпрокурору, від 15 жовтня 2019 року № 11-1498-вих-19, Запорізька обласна прокуратура повідомила Генерального прокурора України, що позивач подав заяву за формою, яка не передбачена у додатку 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221.
Листом від 25 жовтня 2019 року Генеральний прокурор повідомив позивача про те, що подана ним заява про переведення на адміністративну посаду до Офісу або до обласної прокуратури не відповідає встановленій формі, що відповідно до вимог Закону унеможливлює подальшу участь у проходженні атестації.
Наказом Генпрокурора від 25 жовтня 2019 року № 460 к, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади заступника прокурора Запорізької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року.
Вважаючи зазначений наказ протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на      виконання вимог Закону №113-ІХ.
За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору   заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1)   неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк   заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - «Порядок №221»).
Пунктом 9 Порядку №221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий:
«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».
Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Офіс Генерального прокурора та обласна прокуратура вказують, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в п. 51 вказано, що судами першої та апеляційної інстанції зроблено правомірний висновок що відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію: про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Скаржники зазначили, що аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19.
Щодо визначення подібності цих правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16, пункт 40 постанови від 25 квітня 2018 року у справі №910/24257/16).
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №910/5394/15-г).
У постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 Велика Палата Верховного Суду указала на те, що для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин важливо встановити критерії її визначення. Велика Палата Верхового Суду звертає увагу на те, що слово "подібний" в українській мові має такі значення: такий, який має спільні риси з ким-, чим-небудь, схожий на когось, щось; такий самий; такий, як той (про якого йде мова). Тому термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Конкретизація полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
У постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, Суд дійшов наступних висновків, що судами першої та апеляційної інстанції зроблено правомірний висновок що відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ Порядком проходження прокурорами атестації визначається строк подачі заяви, її форма та порядок подачі.
Як зазначав апеляційний суд, за загальновідомим правилом відомчі підзаконні нормативні акти, приписи яких поширюються на організації та осіб, що перебувають у системі службового підпорядкування відповідного міністерства, відомства, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, не повинні суперечити їм.
У зв`язку з відсутністю у заяві позивача від 8 жовтня 2019 року третього та четвертого абзаців заяви, форма якої встановлена у додатку 2 до Порядку, відповідач зробив висновок що така заява не відповідає встановленій формі, що унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації.
Проте, як обґрунтовано зазначали суди першої та апеляційної інстанцій у оскаржуваних рішеннях, Закон України «Про прокуратуру», Закон № 113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 8 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі. 
Оскільки Законом № 113-ІХ визначено вимоги до змісту заяви про переведення та проходження атестації, суди не прийняли до уваги посилання відповідачів на невідповідність змісту заяви вимогам додатку 2 як на обставину/підставу оскаржуваного наказу про звільнення з органів прокуратури.
Саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час позивачем було подано у встановлений строк заяву та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.
Як вбачається з матеріалів цієї справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач у строки, визначені законодавством до 15 жовтня 2019 року подав заяву на ім`я Генерального прокурора, яка містить чіткий намір позивача продовжити службу в органах прокурори та пройти атестацію (а.с.18 т.1).
Тому при винесені рішення суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права з урахуванням висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.
Також Офіс Генерального прокурора та обласна прокуратура вказують, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19, від 24 вересня 2021 року № 140/3790/19.
Проте, таке твердження є помилковим, оскільки у справах № 640/24727/19, № 140/3790/19 судами встановлено та не заперечувалося прокурором, що ним не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством Генеральному прокурору заяви про переведення до окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Тому Верховний Суд зазначив, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності з урахуванням обставин кожної конкретної зазначеної справи, Верховний Суд резюмує, про помилковість означених доводів касаційних скарг, оскільки висновки Верховного Суду, які викладені у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19, від 24 вересня 2021 року № 140/3790/19 стосуються правовідносин, які не є подібними, адже у цій справі позивач у строки, визначені законодавством до 15 жовтня 2019 року подав заяву на ім`я Генерального прокурора, яка містить чіткий намір позивача продовжити службу в органах прокурори та пройти атестацію. 
Разом з цим Верховний Суд наголошує, що судами попередніх інстанцій не правильно застосовано норму матеріального права, а саме статтю 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ та висновків Верховного Суду, оскільки суд апеляційної інстанції не дослідив питання про поновлення позивача на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця.
На момент звільнення позивач обіймав посаду заступника прокурора Запорізької області і за приписами частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16. від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.
Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Оскільки позивач проходив службу у Прокуратурі Запорізької області, то правові підстави для поновлення на рівнозначній посаді у новоствореному органі відсутні.
Ураховуючи вищенаведену сталу судову практику Верховного Суду про поновлення незаконного звільненого працівника на попередній роботі, суди попередніх інстанцій неправильно застосували частину 1 статті 235 КЗпП України.
Крім того, за приписами пункту 7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватись імперативно, за визначеною процедурою проведення атестації прокурорів та ухвалення відповідних рішень про успішне проходження позивачем атестації.
Що стосується суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Верховний Суд зважає на таке.
Частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Час вимушеного прогулу - це період, протягом якого працівник не може виконувати свої трудові обов`язки внаслідок неправомірних винних дій, чи бездіяльності роботодавця.
Під час розгляду справи суди попередніх інстанцій взяли до уваги довідку від 07 квітня 2021 року № 21-354 вих-21, яка містить інформацію про повні відпрацьовані місяці ОСОБА_1 у квітні та червні 2019 року.
Проте, розрахунок в цій довідці не відповідає Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Так частиною 3 пункту 2 розділу II Порядку визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Таким чином Порядком обмежено кількість місяців, що можуть братися до розрахунку середньої заробітної плати. Вимоги вибору відпрацьованих повних місяців вказана норма не містить.
Відповідно до підпункту «б» пункту 4 розділу III Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Таким чином Порядком передбачено неврахування виплат за час щорічної і додаткової відпусток, відрядження та допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а не неврахування цілих місяців у якому особа перебувала у відпустці, відрядженні або лікарняному.
До того ж у працівника, робота якого має роз`їзний характер роботи (відрядження) розрахувати середню заробітну плату за 2 відпрацьовані повні місяці буде неможливо.
Щодо відпрацьованих повних місяців, то в Порядку вони вживаються лише в контексті, що не враховуються місяці прийняття на роботу та звільнення, які дійсно відпрацьовані не повністю, про що говориться в абзаці 2 Розділу II Порядку: «Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку», тобто в якому сталася подія.
У листі Міністерства соціальної політики України від 02 жовтня 2017 року № 2480/0/101-17 також вказано, що «Порядком не передбачено, що розрахункові місяці мають бути повністю відпрацьовані, якщо протягом двох місяців відпрацьовано хоча б один день, розрахунки проводитимуться виходячи із нарахованої за цей день заробітної плати».
Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 29 жовтня 2019 року по 25 травня 2021 року становить 761 209,56 грн. (1936,92 грн х 393 робочі дні) (а.с.149 т. 1).
Суди попередніх інстанцій при обрахунку стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилково взяли до уваги довідку від 07 квітня 2021 року № 21-354 вих-21 (а.с. 171 т.2).
Питання про застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури касаційним судом не досліджується в межах цієї справи, оскільки в касаційних скаргах ці питання не порушувалися. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно з статтею 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З урахуванням наведеного вище, суд касаційної інстанції дійшов висновків про наявність правових підстав для скасування рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року в частині поновлення позивача в Запорізькій обласній прокуратурі. Із прийняттям в цій частині нової постанови про поновлення позивача в Прокуратурі Запорізької області на посаді заступника прокурора Запорізької області з 29 жовтня 2019 року.
Також за наслідками розгляду касаційний скарг, суд дійшов висновку про скасування рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняття у скасованій частині нової постанови про стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 761 209,56 грн.
В решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року залишити без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 344, 349, 351, 355, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року - скасувати в частині поновлення позивача в Запорізькій обласній прокуратурі та в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У скасованій частині прийняти нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі Запорізької області на посаді заступника прокурора Запорізької області з 29 жовтня 2019 року. 
Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 761 209,56 грн.
В решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                  А.Г. Загороднюк

Судді:                                                                      Л.О. Єресько  

                                                            В.М. Соколов