Постанова
Іменем України 
23 червня 2022 року
м. Київ
справа № 210/3508/21
провадження № 51-791 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора           ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 12021046710000116 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06 липня 2021 року     ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання повністю приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від                02 червня 2021 року у виді штрафу в розмірі 510 грн, та визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільнивши ОСОБА_7 від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та штрафу в розмірі 510 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він незаконно придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину метамфетамін загальною масою 0,6437 г, яку 11 травня 2021 року приблизно о 20:00 біля кафе «Світоч», що на        вул. Соборності, 44 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, в ході поверхневого огляду виявлено та вилучено працівниками поліції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволено, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 – змінено.
Постановлено вважати вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до вказаного покарання повністю приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від               02 червня 2021 року у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн, та на підставі ч. 3 ст. 72 КК України кожне з покарань постановлено виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор вважає, що змінюючи вирок місцевого суду, апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що виразилося у неправильному застосуванні принципу призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. При цьому прокурор вважає, що у випадку коли особі попереднім вироком призначене реальне покарання, а за новим вироком призначене покарання, від відбування якого її звільнено на підставі ст. 75 КК України, то положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються, а кожен вирок у такому випадку виконується самостійно. Крім того, вказує, що суди обох інстанцій, формально посилаючись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, фактично застосували принцип приєднання покарань, що передбачений ст. 71 КК України, що є неправильним у даному випадку.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , просила виключити із ухвали апеляційного суду посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, в решті зазначену ухвалу просила залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, правильність кваліфікації його дій, а також звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі прокурор зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, неправильне застосування принципу призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Прокурор вважає, що у випадку коли особі попереднім вироком призначене реальне покарання, а за новим вироком призначене покарання, від відбування якого її звільнено на підставі ст. 75 КК України, то положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються, а кожен вирок у такому випадку виконується самостійно.
Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора з огляду на наступне.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1–3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор у касаційній скарзі посилається на висновок об`єднаної палати Верховного Суду, викладений у постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26523/17, провадження № 51-3600 кмо 20).
У вказаному висновку йдеться про те, що до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про  відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. 
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально – виконуються самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 02 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за        ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн, тобто до покарання, яке підлягає реальному відбуванню.
Відповідно до вироку у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
А тому місцевий суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, дійшли неправильного висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому апеляційний суд в ухвалі правильно зазначив, що покарання у виді штрафу, призначене вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 02 червня 2021 року, підлягає самостійному виконанню.
За таких обставин доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити із ухвали апеляційного суду посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом з тим у касаційній скарзі прокурор вказує, що суди обох інстанцій, формально посилаючись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, фактично застосували принцип приєднання покарань, передбачений ст. 71 КК України, що є неправильним у даному випадку.
З такими доводами прокурора колегія суддів погоджується та вважає їх слушними.
Як визначено положеннями ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з резолютивної частини вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, місцевий суд вказав про необхідність повного приєднання невідбутого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 02 червня 2021 року у виді штрафу з покаранням, призначеним у цьому кримінальному провадженні, у виді обмеження волі.
Змінюючи вирок місцевого суду, апеляційний суд застосував аналогічний принцип приєднання покарань.
Однак, з урахуванням того, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з ухвали апеляційного суду посилання на застосування положень           ч. 4 ст. 70 КК України, доводи касаційної скарги прокурора у цій частині є неактуальними.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з даної ухвали посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 02 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                           ОСОБА_3