Справа № 991/5538/21
Провадження 1-кп/991/46/21

У Х В А Л А

19 травня 2022 року                                                                         місто Київ

Вищий антикорупційний суд колегією у складі:
головуючий – ОСОБА_1 ,
судді – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання – ОСОБА_4 ,
за участі сторін кримінального провадження:
сторона обвинувачення:
прокурор – ОСОБА_5 , 
сторона захисту:
обвинувачені – ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисники –ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_13 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 52017000000000785 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК):

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Свердловськ, СРСР, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Знам?янка Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Одеса, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у м. Одеса, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , 

у с т а н о в и в:

1. У Вищому антикорупційному суді (далі – суд, колегія суддів) перебуває зазначене кримінальне провадження.
Суть питання, що вирішується, і за чиєю ініціативою воно розглядається.
2.Захисник ОСОБА_13  подала до суду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, у якому просить надати їй та адвокатам ОСОБА_14  або ОСОБА_10  тимчасовий доступ до речей та документів, що перебувають у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », та містять інформацію про телефонні дзвінки за абонентським номером НОМЕР_1  з можливістю вилучення інформації на електронному та паперовому носіях, а саме: ІМЕІ телефонних апаратів, у яких використовувалась сім-картка  НОМЕР_1 ; адреси розташування та номери базових станцій; типи з`єднань (вхідні, вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, пере адресація, з`єднання нульової тривалості); дата, час та тривалість з`єднання, ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонента А) (абонентський, серійний, IMSI номери сім-картки, ІМЕІ); ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку (абонент Б), з`єднання нульової тривалості; за наявності контрактної угоди або відповідної реєстрації, надати відомості про абонента та копії відповідних документів.
3.Клопотання обґрунтоване тим, що за версією сторони обвинувачення, начальник ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_6 , за попередньою змовою з групою осіб, разом зі своїм заступником ОСОБА_7 та директорами суб`єктів підприємницької діяльності приватної форми власності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, здійснили заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, а саме тютюновими виробами, вилученими під час досудового слідства кримінального провадження № 42017000000004293. 30 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 42017000000004293 визначено підслідність за слідчими СУ ГУНП в Одеській області та матеріали кримінального провадження скеровані безпосередньо до ІНФОРМАЦІЯ_7 . Проведення досудового слідства кримінального провадження № 42017000000004293 начальником відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 16 серпня 2018 року було доручено т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_16 . 
4.Відповідно до обвинувального акта, з яким не погоджується сторона захисту, ОСОБА_6 нібито контролював стан досудового слідства кримінального провадження № 42017000000004293, в частині умов та порядку зберігання речових доказів, надавав відповідну вказівку керівнику СУ ГУНП в Одеській області.
5.У період здійснення досудового розслідування апаратом СУ ГУНП в Одеській області і до виявлення відсутності речових доказів у кримінальному провадженні, т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_16 користувався мобільним телефоном з абонентським номером НОМЕР_1 . 
6.Наразі виникла необхідність витребувати інформацію щодо дзвінків, які здійснювалися з (на) мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_16 , а саме у період з 01 серпня 2018 року по 30 липня 2019 року. Інформація про телефонні дзвінки за абонентським номером НОМЕР_1 містить докази наявності або відсутності спілкування обвинувачених у кримінальному провадженні та інших зазначених в обвинувальному акті осіб зі слідчим, який здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 42017000000004293, на яке вказує сторона обвинувачення, та в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні та може бути використана як доказ невинуватості ОСОБА_6 .
7.Ураховуючи викладене, захисник просить надати тимчасовий доступ до згаданих вище документів.
8.Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 клопотання підтримали, посилаючись на обставини, викладені у ньому. Окрім зазначеного у клопотанні, захисник ОСОБА_10 додав, що документи, тимчасовий доступ до яких захисник просить йому надати, допоможуть встановити ряд важливих обставин кримінального провадження, зокрема, чи був присутній слідчий ОСОБА_16 у період з 22 по 24 серпня 2018 року під час переміщення зниклих речових доказів із приміщення за адресою АДРЕСА_5 до приміщення у АДРЕСА_6 , та підписання актів прийому передачі у кримінальному провадженні № 42017000000004293, а також з ким він контактував під час досудового розслідування цього кримінального провадження.
9.Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував щодо задоволення клопотання, вважаючи його безпідставним та необґрунтованим. 
10.Представник особи, у володінні якої знаходяться документи – ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » у судове засідання не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив. Про дату, час та місце розгляду клопотання, повідомлявся належним чином. Суд розглянув клопотання за відсутності представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », оскільки відповідно до ч. 4 ст. 163 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або не повідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Установлені судом обставини, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
11.Вирішуючи подане клопотання, суд виходить із такого.
12.Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 2, 6 ст. 22 КПК).
13.Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.
14.Відповідно до ч. 1 та пункту 5 ч. 2 ст. 131 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, до них належить, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів.
15.Частинами 1, 2 ст. 159 КПК встановлено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду. 
16.Згідно з ч. 5 ст. 163 КПК суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: (1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; (2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; (3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
17.Суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК).
18.Отже, для належного вирішення заявленого клопотання, колегії суддів слід перевірити відповідність доводів сторони захисту, якими обґрунтовується клопотання про тимчасовий доступ вимогам частин 5 та 6 ст. 163 КПК.
19.Так, ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » відповідно до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, ведення якого забезпечується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації є операторами телекомунікацій.
20.Оператор телекомунікацій відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про телекомунікації» № 1280-IV від 18 листопада 2003 року (далі - Закон № 1280-IV) повинен забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору, наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо. Згідно з ч. 3 цієї статті інформація про споживача та про телекомунікаційні послуги, що він отримав, може надаватись у випадках і в порядку, визначених законом.
21.Пунктами 5, 7 ч. 1 ст. 39 Закону № 1280-IV встановлено, що оператори телекомунікацій зобов`язані вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві; зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.
22.Отже, на підставі наведених норм Закону № 1280-IV, ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », як оператор мобільного зв`язку, зобов`язане зберігати інформацію про надані послуги, а тому може бути володільцем інформації, про тимчасовий доступ до якої просить захисник ОСОБА_13 .
23.Водночас, згідно з положеннями ст. 162 КПК інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій про зв`язок абонента, надання телекомунікаційних послуг, у т.ч. отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, містить охоронювану законом таємницю.
24.Відповідно, інформація про надані телекомунікаційні послуги може бути надана оператором телекомунікацій лише на підставі вмотивованого рішення суду.
25.Із клопотання захисника вбачається, що запитувані відомості необхідні для підтвердження чи спростування причетності ОСОБА_6 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
26.Обґрунтовуючи клопотання, захисник ОСОБА_10 зауважив, що документи, доступ до яких просить захист, дозволять більш аргументовано обстоювати свої твердження про непричетність ОСОБА_6 до інкримінованого кримінального правопорушення, яке є предметом розгляду.
27.Отже, з урахуванням наведеного вище, суд переконаний, що документи, про доступ до яких заявлено клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
28.Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо , відноситься до охоронюваної законом таємниці. Відтак, іншим способом, окрім як отриманням дозволу на тимчасовий доступ до документів, вказану інформацію отримати неможливо.
29.Ураховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про обгрутнованість заявленого захисником клопотання.
30.Належність слідчому ОСОБА_16 номеру мобільного телефону  НОМЕР_1 встановлено на підставі наданої копії першої сторінки протоколу його допиту детективом НАБУ ОСОБА_17 .
31.Однак, визначаючись щодо обсягу інформації, тимчасовий доступ до якої слід надати, колегія суддів виходить із такого.
32.На переконання суду, захисник ОСОБА_10 у судовому засіданні обгрунтував необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів щодо адрес розташування та номерів базових станцій, мотивуючи це тим, що слідчий ОСОБА_16 був єдиним слідчим у кримінальному провадженні № 42017000000004293, а тому повинен був бути присутнім під час передачі речових доказів (цигарок) із одного складу на інший. Зазначена обставина може бути суттєвою для встановлення обставин у цьому кримінальному провадженні, тому, у цій частині, доводи захисника ОСОБА_10 колегія суддів визнає обгрунтованими.
33.Щодо інших даних, які бажає отримати захисник, суд переконаний, що вони не мають значення для цього кримінального провадження, оскільки захисник належним чином цього не довів. Також, суд звертає увагу на те, що слідчий ОСОБА_16 окрім кримінального провадження № 42017000000004293, очевидно, розслідував також інші кримінальні провадження, спілкувався з різними особами, не виключено, що з інформаторами тощо. На переконання суду, надання тимчасового доступу до інформації, яку просив у клопотанні захисник, може негативно вплинути на розслідування інших кримінальних проваджень, а тому суд вважає, що таке втручання є невиправданим та не є співмірним з досягненням цілей цього кримінального провадження.
34.Більше того, факт наявності чи відсутності спілкування зі ОСОБА_16 як ОСОБА_6 так і інших осіб, на яких покликався захисник ОСОБА_10 , зокрема ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , можливо встановити за допомогою дослідження інформації тимчасового доступу, отриманої під час досудового розслідування щодо мобільних телефонів останніх, оскільки захисник підтвердив в судовому засіданні, що такі тимчасові доступи органом досудового розслідування здійснювались, а їх результат є в розпорядженні сторони захисту.
35.Щодо періоду надання інформації, колегія суддів вважає за необхідне, надати доступ до документів у період з 01 серпня 2018 року по 13 вересня 2018 року, тобто, до моменту зникнення речових доказів.
36.Ураховуючи викладене, суд доходить висновку про часткове задоволення клопотання. У зв?язку з тим, що адвокати ОСОБА_13 та ОСОБА_14 наразі не здіснюють захист обвинуваченого ОСОБА_6 у зв?язку з розірванням договорів про надання правової допомоги, тимчасовий доступ до речей та документів слід надати адвокату ОСОБА_10 .
Керуючись статтями 371, 372, 375, 376 КПК, суд

п о с т а н о в и в:
Клопотання захисника ОСОБА_13 про тимчасовий доступ до речей і документів задовольнити частково.
Надати адвокату ОСОБА_10 тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ЄДРПОУ НОМЕР_2 , зареєстроване місцезнаходження: АДРЕСА_7 ) із можливістю вилучення їх копій, що містять дані щодо адрес розташування і номерів базових станцій, за допомогою яких здійснювалось з`єднання з абонентським номером НОМЕР_1 за період з 01 серпня 2018 року по 13 вересня 2018 року, із зазначенням дати та часу таких з`єднань.
У іншій частині клопотання відмовити.
Строк дії ухвали становить один місяць з дня її постановлення, тобто до 19 червня 2022 року включно.
Особа, яка зазначена в ухвалі суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі суду. У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК з метою відшукування та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК.

Судді:

ОСОБА_2         ОСОБА_1                 ОСОБА_3