ОКРЕМА ДУМКА
судді Кібенко О.Р. 

22 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  904/5328/21 

1.          Постановою від 22.06.2022 Верховний Суд касаційну скаргу Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" залишив без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2022 у справі №904/5328/21 - без змін.
2.          Не можу погодитися з рішенням колег з таких міркувань. 
3.          Предметом касаційного оскарження було рішення апеляційного суду щодо відмови в задоволенні первісного позову про стягнення збитків, штрафу та пені. 
4.          Позовні вимоги позивача - дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "Сантрейд" (далі - ДП "Сантрейд")  обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю агрофірма "Нібас" (далі - ТОВ АФ "Нібас") своїх зобов`язань за договором поставки №60424911 від 07.08.2020 (далі - договір) в частині поставки товару, зокрема, позивачу були недопоставлені 764,06 метричних тон соняшника урожаю 2020 року, у зв`язку з чим позивач вимушений був придбати відповідний товар за вищою ціною у ТОВ "Лихачовський Елеватор", що призвело до збитків, заявлених до стягнення. 
5.          Заперечення відповідача проти позову були мотивовані наявністю форс-мажорних обставин (посуха в період з 07.08.2020 до 24.09.2020), які тривали понад 30 календарних днів, у зв`язку з чим відповідач 31.06.2021 надіслав позивачу повідомлення про односторонню відмову від виконання договору, у якій вказав, що така відмова є законною, а її можливість передбачена договором.
6.          Центральний апеляційний господарський суд постановою від 17.01.2022 скасував рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2021 у справі №904/5328/21 в частині задоволення первісних вимог ДП "Сантрейд" про стягнення збитків, штрафу та пені за договором і відмовив у задоволенні цих позовних вимог. 
7.          Суд апеляційної інстанції зазначив, що невиконання  відповідачем зобов`язань за договором  було викликано форс-мажорними обставинами (обставинами  непереборної сили), що підтверджується сертифікатом  Дніпропетровської торгово-промислової палати, який визнаний ним належним доказом.
8.          Верховний Суд погодився з цим висновком, вважав, що сертифікат Дніпропетровської Торгово-промислової палати є належним підтвердженням існування форс-мажорних обставин щодо обов`язку відповідача продати та поставити товар - соняшник урожаю 2020 року у термін до 01.11.2020 за договором, укладеним з ДП "Сантрейд".
9.          Такий висновок вбачається помилковим, адже як було встановлено судами попередніх інстанцій: 
-          договір поставки був укладений 07.08.2020; 
-          строк поставки, передбачений договором - з 01.09.2020 по 01.11.2020; 
-          сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) №1200-21-052 був виданий Дніпропетровською торгово-промисловою палатою 29.06.2021; 
-          у сертифікаті зазначено, що форс-мажорні обставини, які унеможливили виконання договору, настали 07.08.2020 і закінчилися 24.09.2020; 
-          відповідач повідомив про відмову від договору з зв`язку з форс-мажором лише 31.06.2021. 
10.           Отже, договір був укладений сторонами у період, коли відповідачеві вже було відомо про існування форс-мажорних обставин. Надані самим же відповідачем докази свідчать про те, що аномальна засуха почалася не у серпні, а значно раніше. Отже на момент укладення договору відповідач не міг не знати про несприятливі погодні умови. 
11.          В сертифікаті ТПП було вказано, що форс-мажорні обставини тривали з 07.08.2020 до 24.09.2020, тоді як строк виконання договору був встановлений з 01.09.2020 по 01.11.2020. Водночас, суди встановили, що договір виконувався відповідачем - за  період з 01.09.2020 по 03.09.2020 ТОВ АФ "Нібас" було поставлено ДП "Сантрейд" 235,94 метричних тон соняшника урожаю 2020 року. Отже, договір виконувався відповідачем саме у період існування тих обставин, які відповідач вважає форс-мажорними. 
12.          Відповідно до ч. 1 ст. 617 ЦК, ч. 2 ст. 218 ГК та ст. 14-1 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні і невідворотні обставини за даних умов здійснення господарської діяльності, що об`єктивно унеможливлюють виконання особою зобов`язань за умовами договору, обов`язків, передбачених законодавством.
13.          Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести. 
14.          Згідно зі ст. 614 ЦК особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
15.          Відповідно до ст. 617 ЦК особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
16.          Таким чином, сторона може звільнятися від відповідальності за невиконання зобов`язань якщо доведе відсутність вини (ст. 614 ЦК) або існування форс-мажорних обставин (ст. 617 ЦК). У цій справі відповідач стверджував про наявність форс-мажорних обставин. 
17.          У постанові від 01.02.2022 у справі №920/1326/20 Верховний Суд дійшов висновків, що засуха (несприятливі погодні умови) не може вважатися форс-мажорними обставинами, а є звичайним підприємницьким ризиком, який сторони могли передбачити при укладенні договору, договір поставки не означає, що сторона була зобов`язана поставити саме свій врожай, а відтак могла закупити товар на ринку, щоб виконати договір, стягнув штрафні санкції, незважаючи на те, що сторона посилалася на засуху 2020 року як на причину неврожаю соняшника. 
18.          У постановах від 23.02.2022 у справі  №922/2897/21, від 30.05.2022 у справі №922/2475/21 Верховний Суд незважаючи на те, що йшлося про ту саму засуху 2020 року як причину неврожаю соняшника, дійшов висновку про відсутність форс-мажору через неотримання відповідачем сертифікату ТПП, який вимагався договором, і стягнув штрафні санкції.  
19.          Водночас у постановах від 17.08.2021 у справі №913/18/21 та від 25.01.2022 у справі№904/3886/21 Верховний Суд визнав наявність форс-мажору і відмовив у стягненні штрафних санкцій, незважаючи на ті обставин, що обставини, які відповідач вважав форс-мажорними існували на дату укладення договору, а сертифікат ТПП був отриманий лише через декілька місяців після закінчення строку виконання зобов`язань за договором (судами у цих справах було встановлено, що у строк, передбачений договором, постачальник не надав іншій стороні сертифікат ТПП про підтвердження існування форс-мажорних обставин). 
20.          У постанові від 25.11.2021 у справі №905/55/21 Верховний Суд, незважаючи на наявність сертифіката ТПП, який підтверджував форс-мажор, дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій, посилаючись на наявність непереборної сили (форс-мажору), а відтак відсутності вини постачальника,    з неповним дотриманням норм процесуального права, у тому числі статті 86, 236 ГПК не дослідили та не надали оцінки наведеним пунктам договору, дійшли до передчасного висновку щодо безумовного звільнення особи від відповідальності з посиланням на сертифікат ТПП.  Верховний Суд вказав, що суди попередніх інстанцій повинні були встановити зміст спірних правовідносин, виходячи із умов та зобов`язань, передбачених договором, а також дій вчинених з його виконання;    повідомлення/неповідомлення сторони договору про неможливість виконання умов договору; дотримання порядку такого повідомлення, передбаченого договором; причини такого невиконання; взаємозв`язок наведених причин невиконання (неповного виконання) обов`язку щодо поставки товару з умовами договору щодо її предмета та об`єкта; наявність/відсутність підстав для стягнення грошових коштів. 
21.          Враховуючи викладене, мною було запропоновано передати справу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для уточнення висновків, що містяться у постановах від 01.02.2022 у справі №920/1326/20, від 23.02.2022 у справі №922/2897/21, від 25.01.2022 у справі №904/3886/21, від 30.05.2022 у справі №922/2475/21, від 17.08.2021 у справі №913/18/21, від 25.11.2021 у справі №905/55/21.
22.          На жаль, моя пропозиція не була підтримана іншими суддями колегії. Вважаю, що за наявності суперечливих висновків Верховного Суду у справах з подібними обставинами ухвалення рішення судом касаційної інстанції без передачі справи на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду  порушує вимоги ч. 2 ст. 302 ГПК та принцип верховенства права, невід`ємним елементом якого є правова визначеність. 
23.           Щодо вирішення спору по суті вважаю, що сертифікат торгово-промислової палати (далі - ТПП), який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням всіх встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами. Аналогічні висновки були зроблені у постановах від 14.02.2018 у справі №926/2343/16, від 16.07.2019 у справі №917/1053/18, на які послався скаржник як на підставу касаційного оскарження.
24.          Визнання сертифікату ТПП беззаперечним та достатнім доказом існування обставин непоборної сили (форс-мажору) без надання оцінки іншим доказам, суперечить змагальності судового процесу. Відповідно до ст. 14-1 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» сертифікат видається ТПП за зверненням однієї зі сторін договору, яка оплачує послуги ТПП, інша сторона позбавлена будь-якої можливості надати свої доводи і вплинути на висновки ТПП. Тобто, засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб є по суті однією з послуг, яку ТПП надає стороні договору як самоврядна організація, яка об`єднує суб`єктів господарської діяльності. 
25.          Таке засвідчення може вважатися достатнім доказом існування форс-мажору для сторін договору, якщо вони про це домовилися, але не пов`язує суд у випадку виникнення спору між сторонами щодо правової кваліфікації певних обставин як форс-мажору. 
26.          Отже, ТПП не може замінювати суд при вирішенні питання правової кваліфікації обставин як форс-мажорних. У постановах, на які посилається скаржник, зазначено, що саме суд повинен на підставі наявних у матеріалах доказів встановити чи дійсно такі обставини на які посилається сторона, є надзвичайними і невідворотними, що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку. 
27.          Відтак сертифікат ТПП про форс-мажорні обставини має оцінюватися судом лише як один із доказів, наданих стороною, за правилами оцінки доказів, встановлених ст. 86 ГПК.   
28.          Покладення судом апеляційної інстанції сертифікату ТПП як ключового та беззаперечного доказу в основу судового рішення про звільнення сторони договору від відповідальності за невиконання зобов`язань суперечить принципу змагальності сторін (ст. 13 ГПК), відповідно до якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом, а також правилам оцінки доказів, встановленим у ст.86 ГПК, відповідно до яких: (1) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; (2) жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; (3) суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; (4) суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
29.          З урахуванням такого висновку, вважаю що у цій справі саме суд першої інстанції  дійшов правильного висновку про відсутність існування форс-мажорних обставин, адже: 
(1) на момент укладення договору засуха вже існувала тривалий період часу, що підтверджено матеріалами справи, 
(2) відповідач мав можливість виконувати договір в період дії обставин, на які він посилається як на форс-мажорні; 
(3) відповідач не дотримався порядку повідомлення про існування форс-мажорних обставин, передбаченого п. 10.3.договору (протягом встановленого договором строку поставки товару не звертався до ТПП за видачою сертифіката і не повідомляв позивача про неможливість поставки всього обсягу товару через обставини непереборної  сили); 
(4) невчасно отримав сертифікат ТПП (більше як через пів року після завершення строку поставки); 
(5) в матеріалах справи наявні докази поставки відповідачем врожаю соняшника 2020 року іншому контрагенту за договорами, укладеними після невиконання договірних зобов`язань перед позивачем (тобто відповідач все ж таки володів значною кількістю товару для виконання зобов`язань за договором). 
30.          Враховуючи викладене, вважаю, що Верховний Суд повинен був касаційну скаргу задовольнити частково, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати в частині відмови у стягненні на користь позивача штрафу та пені за договором і лишити в цій частині в силі рішення суду першої інстанції (зі зміною мотивування).  

Суддя                                                                                            О.Кібенко