ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
30 травня 2022 року           справа №200/9332/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., 
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі  №200/9332/21 (головуючий І інстанції Смагар С.В.)   за позовом    ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, стягнення середнього заробітку за затримку виконання рішення, -

                                                      ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила:
-визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо несвоєчасного виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року № 200/874/21-а, допущенного до негайного виконання у частині поновлення на посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури за період з 1 квітня 2021 року по 28 травня 2021 року, 
-стягнути середній заробіток за час затримки виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року №200/874/21-а за період з 1 квітня 2021 року по 28 травня 2021 року у сумі 41115,60 грн. 
В обґрунтування позову зазначила, що рішенням суду, яке набрало законної сили її поновлено  на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури з 30 грудня 2020 року, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 1 квітня 2021 року.
Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
Однак, рішення суду у частині поновлення позивача на роботі виконано лише 28 травня 2021 року. 
Оскільки рішення суду не виконувалося понад два місяці, позивачем не отримано заробітну плату за період з 1 квітня 2021 року по 28 травня 2021 року.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Донецької обласної прокуратури щодо несвоєчасного виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року № 200/874/21-а, допущенного до негайного виконання у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури за період з 2 квітня 2021 року по 28 травня 2021 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури  на користь позивача середній заробіток за час затримки виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року № 200/874/21-а за період з 2 квітня 2021 року по 28 травня 2021 року у сумі 39059,85 грн. 
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Суд першої інстанції не звернув уваги, що за приписами ст.236 КЗпП затримкою невиконання рішення суду про поновлення працівника на роботі є невиконання власником наказу про поновлення без поважних причин.
Проте, прокуратура не мала можливості з поважних причин поновити позивача на посаді внаслідок змін в організації роботи органів прокуратури та вимогами закону, який передбачає призначення на посади в окружні прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації. Відносно позивача відсутнє рішення про успішне проходження атестації.
Суд першої інстанції безпідставно обрахував середній заробіток по 28.05.2021 року включно, оскільки цей день є робочим, за нього позивачу нараховано и виплачено заробітну плату.
Суд першої інстанції не звернув уваги, що наявність в КАСУ спеціальних норм, спрямованих на забезпечення належного виконання судового рішення, виключають можливість застосування загального судового порядку захисту прав шляхом подання позову.
Позивачем порушено місячний строк звернення до суду, визначений ч.1 ст.122 КАС України.
Сторони в судове засідання не прибули, про час, дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, тому за ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Враховуючи дистанційний режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи. 
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача,  перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
Позивач з 6 липня 2009 року працює в органах прокуратури.
Наказом прокурора Донецької області від 15 грудня 2015 року № 2215-к позивача призначена прокурором Красноармійської місцевої прокуратури.
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава наказу: четверта кадрова комісія, рішення № 50 від 24.11.2020 року.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року визнано протиправним і скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 1916-к від 24.12.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року, стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача  середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по 01.04.2021 року в розмірі 65784,96 грн. 
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури та присудження їй виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 1 липня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а, зокрема, змінено в мотивувальній частині щодо вимог про поновлення на посаді. Абзац третій, шостий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а змінено, замість назви «Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури» зазначено «Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області».
Відповідач 19 квітня 2021 року повідомив позивача на її заяву від 8 квітня 2021 року щодо виконання рішення суду від 1 квітня 2021 року, що наказом Генерального прокурора № 2ш від 17.02.2021 затверджено структуру та штатну чисельність Донецької обласної прокуратури, виключено в структурі та штатному розписі Красноармійську місцеву прокуратуру, замість якої утворено Покровську окружну прокуратуру, тобто не передбачено посаду прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, яку позивач обіймав. За таких обставин, поновлення позивача на посаді, зазначеної судом, наразі не є можливим.
Позивач звернулась до відділу державної виконавчої служби з виконавчим листом від 10 квітня 2021 року № 200/874/21-а щодо поновлення позивача на посаді з 30 грудня 2021 року.
17 травня 2021 року Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України  винесена постанова про відкриття виконавчого провадження № 65437759 з примусового виконання виконавчого листа від 10 квітня 2021 року № 200/874/21-а щодо поновлення позивача на посаді з 30 грудня 2021 року.
Наказом відповідача від 28 травня 2021 року № 1113-к скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення позивача з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури та поновлено позивача на посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що негайне виконання судового рішення за ст.ст. 256, 257 КАС України, полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили або отримання постанови про відкриття виконавчого провадження, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.
Оцінка суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до ч.1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту.
Зміст позовної заяви свідчить, що предметом даного позову є бездіяльність Донецької обласної прокуратури щодо негайного виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року у справі №200/874/21-а, а саме: не здійснення відповідних дій та заходів на поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку в межах стягнення за один місяць.
На виконання виконавчого листа, виданого Донецьким окружним адміністративним судом 10.04.2021 року, державним виконавцем 17.05.2021 року відкрито виконавче провадження за №65437759.
Листом від 31.05.2021 року Донецька обласна прокуратура повідомила виконавчу службу, що після отримання постанови державного виконавця наказом керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 поновлено на попередній роботі на посаді.
Наказом Донецької обласної прокуратури від 28.05.2021 року №1113-к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 30.12.2020 року.
Посилаючись на обов`язковість виконання судових рішень, що набрали законної сили, позивач вважала протиправною бездіяльність відповідача щодо тривалого невиконання  рішення суду першої інстанції про поновлення її на посаді - з 01 квітня 2021 року по 28 травня 2021 року.
Відповідно до частин 2-3  статті 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Відповідно до статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відповідно до частини 2 статті 372 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
Частина 7 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачає, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
На підставі наведеного, слід зазначити, що добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов`язок. Зазначений обов`язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі.
При цьому, у пункті 34 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.
Відповідно до статті 236 КЗпП України виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України, суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно обчислювати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Дана правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах, зокрема, від 19.12.2019 у справі №2а-7683/12/1370 та від 30.01.2019 у справі 808/1271/18, від 21.10.2021 року у справі №280/5260/19,  від 19 квітня 2021 року в справі №826/11861/17, від 24 червня 2021 року в справі №640/15058/19, від 20 липня 2021 року в справі №826/3465/18, та інших.
Оскільки рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року в справі №200/874/21-А в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області  підлягала негайному виконанню, проте виконана Донецькою обласною прокуратурою шляхом видання наказу №1113-к 28 травня 2021 року, тому суд погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 щодо стягнення на її користь середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі відповідно до статті 236 КЗпП України за період з 02.04.2021 року по 27.05.2021 року.
Суд відхиляє доводи апелянта, що прокуратура не мала можливості з поважних причин поновити позивача на посаді внаслідок змін в організації роботи органів прокуратури та вимогами закону, який передбачає призначення на посади в окружні прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації, оскільки негайне виконання судового рішення, передбачене ст.ст. 256, 257 КАС України, полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили або отримання постанови про відкриття виконавчого провадження, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.
Є безпідставними доводи апелянта, що позов у цій справі не може розглядатися в загальному порядку з огляду на приписи ст.ст.382,383 КАС України, спрямованих на забезпечення належного виконання судового рішення, оскільки в даному випадку не йдеться про спонукання відповідача до виконання судового рішення, а спірним є питання виплати позивачу середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі відповідно до ст.236 КЗпП. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Посилання апелянта, що суд першої  інстанцій не врахував висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 05.02.2020 року у справі №640/108433/19, від 21.05.2020 року у справі №420/6649/19 та інших, не заслуговують на увагу, оскільки під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Порівнюючи предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, час виникнення спірних правовідносин і встановлені фактичні обставини у справі, яка переглядається, та вищезазначених справах, суд звертає увагу апелянта, що вони є відмінними.
Є неприйнятними  доводи апелянта, що позивачем порушено місячний строк звернення до суду, визначений ч.1 ст.122 КАС України, оскільки в цій справі предметом є не оскарження порядку проходження публічної служби,  як помилково вважає відповідач, а невиконання судового рішення про поновлення на посаді. Тому позивачем не пропущено строк звернення до суду з цим позовом.
Щодо розрахунку суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, яка стягнута судами попередніх інстанцій на користь позивача, суд зазначає, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку, у тому числі за час невиконання рішення про поновлення             на роботі, такий обчислюється за правилами, визначеними Порядком №100. 
Згідно абз. 1, 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Пунктом 8 вказаного Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Як встановлено рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року по справі № 200/874/21-а середньоденна заробітна плата позивача, розрахована за жовтень-листопад 2020 року, складає 1027,89 грн.
Також зазначений факт підтверджується довідкою-розрахунком середнього заробітку від 13 серпня 2021 року № 21-85-969.
Згідно з листа Міністерства соціальної політики від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» за період з 2 квітня 2021 року (наступний день після прийняття судового рішення про поновлення позивача на посаді) по 27 травня 2021 року (день, що передував дню прийняття відповідачем наказу про поновлення позивача на посаді) кількість робочих днів затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді склала: у квітні - 21 робочих днів, у травні - 16 робочий день; всього - 37 робочих днів.
Отже середній заробіток за час затримки відповідачем виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 1 квітня 2021 року по справі № 200/874/10-а в частині поновлення позивача на посаді, з якої її було звільнено, складає 38031,93 грн (1027,89 грн. * 37 дня).
Таким чином, суд погоджується з доводами апелянта, що суд першої інстанції безпідставно обрахував середній заробіток по 28.05.2021 року включно, оскільки цей день є робочим, за нього позивачу нараховано и виплачено заробітну плату.
Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
В межах доводів апеляційної скарги суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, тому апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню,  рішення суду першої інстанції - зміні в частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді.
Керуючись статтями  308, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі  №200/9332/21 - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі  №200/9332/21 - змінити.
В абзаці третьому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі  №200/9332/21 - слова та цифри «по 28 травня 2021 року у сумі 39059 грн. 85 коп.» замінити словами та цифрами « по 27 травня 2021 року в розмірі 38031 (тридцять вісім тисяч тридцять одна) гривня 93 копійки».
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі  №200/9332/21 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття  30 травня 2022  року.
Касаційна скарга  на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 30 травня 2022 року.

Головуючий суддя                                                                                       І.Д. Компанієць

Судді                                                                                                            А.В. Гайдар

                                                                                                                      Е.Г. Казначеєв