Постанова
Іменем України
 
20 липня 2022 року
м. Київ
 
справа № 461/2565/20
провадження № 61-21209св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Третя львівська державна нотаріальна контора, 
треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представниками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , на рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 року у складі судді Стрельбицького В. В., та постанову Львівського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року у складі колегії суддів: Савуляка Р. В., Мікуш Ю. Р., Приколоти Т. І., 
 
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
 
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Третьої львівської державної нотаріальної контори про скасування постанови про відмову у вчиненні нотаріальних дій. 
 
Позов мотивований тим, що батько позивача ОСОБА_7 , перебуваючи у 2016 році у Великобританії, звернувся до Посольства України у м. Лондоні з наміром скласти заповіт.
 
21 січня 2016 року ОСОБА_7 склав заповіт, згідно якого заповів належну йому на праві спільної сумісної власності частину квартири АДРЕСА_1 позивачу.
 
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_7 помер.
 
15 серпня 2016 року позивач подав до Третьої львівської державної нотаріальної контори заяву про прийняття спадщини після смерті батька. До заяви позивач долучив оригінал заповіту та  інші необхідні документи.
 
Постановою державного нотаріуса Третьої львівської державної нотаріальної контори № 2071/02-31 від 21 серпня 2017 року ОСОБА_1 відмовлено у вчиненні нотаріальної дії - видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом після смерті його батька на майно, зазначене у заповіті.
 
Позивач вважав, що постанова нотаріуса про відмову у вчиненні нотаріальної дії є незаконною і підлягає скасуванню, оскільки при складанні заповіту повністю дотримано вимоги законодавства України, заповіт складений з дотриманням форми та правил посвідчення консулом заповітів, заповіт не визнавався судом недійсним, а тому нотаріус зобов`язаний видати свідоцтво про право на спадщину.
 
ОСОБА_1 просив:
скасувати постанову Третьої львівської державної нотаріальної контори № 2071/02-31 від 21 серпня 2017 року про відмову у вчиненні нотаріальної дії - видачі свідоцтва про право на спадщину на майно ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не доведено, що при складанні та посвідченні заповіту, вчиненого 21 січня 2016 року від імені ОСОБА_7 на користь ОСОБА_1 , дотримані вимоги чинного законодавства, так як  відсутні дані про те, що заповіт посвідчено уповноваженою особою у присутності щонайменше двох свідків та, що при посвідченні заповіту було враховано вік заповідача, стан його фізичного здоров`я, в тому числі, наявність захворювання очей. Окрім того, не надано доказів того, що радник з консульських питань є уповноваженою особою вчиняти відповідні нотаріальні дії. Оскільки при складанні та посвідченні заповіту були допущені порушення процедури, форми, порядку його посвідчення, суд першої інстанції зробив висновок, що такий заповіт є нікчемним. Крім того, позивачем належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведений той факт, що його права порушені відповідачем.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Львівського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року апеляційну скаргу представників ОСОБА_1 - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задоволено частково.
 
Рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 року змінено, викладено мотивувальну частину постанови в редакції цієї постанови.
 
В іншій частині рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 року залишено без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що на час складання та посвідчення заповіту, через фізичні вади, а саме наявність хронічного захворювання очей ОСОБА_7 свідчить про наявність у нього об`єктивних перешкод та складнощів в самостійному складанні та прочитанні заповіту. На це вказує і сам зміст заповіту, у якому заповідач написав, що «заповіт йому прочитано вголос, зміст його йому зрозумілий та з його слів записано вірно». Як встановлено в суді апеляційної інстанції, заповіт ОСОБА_7 вголос прочитав радник з консульських питань посольства України у Великобританії ОСОБА_8 , що в даному випадку недопустимо, оскільки заповіт мав бути прочитаний іншою незаінтересованою особою - свідком, що не було зроблено. Долучений до матеріалів справи відеозапис не фіксує факт вчинення нотаріальної дії або перебування ОСОБА_7 у консульській установі та стосується іншого проміжку часу, відтак вказаний відеозапис сам по собі не засвідчує обставин складання, прочитання або підписання заповіту ОСОБА_7 , а тому не може вважатися належним доказом у даній справі. З урахуванням того, що у заповіті відсутня інформація про те, що заповіт посвідчувався в присутності свідків, колегія суддів погоджується з тим, що відповідно до вимог частини першої статті 1257 ЦК України цей заповіт є нікчемним, як такий, що складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення.
 
Апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції про те, що радник з консульських питань посольства України у Великобританії ОСОБА_8 не мав право на вчинення нотаріальних дії, в тому числі й щодо посвідчення заповіту. Суд першої інстанції зазначив, що позивачем не додано до матеріалів справи посадової інструкції радника ОСОБА_8 , яка була б затверджена Повноважним Послом України у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії. Відтак, позивачем не підтверджено, що радник ОСОБА_8 мав право вчиняти нотаріальні дії, такі як посвідчення заповіту. Однак, відсутність посадової інструкції радника ОСОБА_8 у матеріалах справи не дає підстави стверджувати про відсутність повноважень на вчинення нотаріальних дій, а тому висновок суду першої інстанції про те, що радник з консульських питань консульського відділу Посольства України в Сполученому королівстві Великої Британії і Північної Ірландії не мав право на посвідчення заповіту є передчасним. Крім цього, як вбачається з постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії, підставою для відмови такого було саме порушення вимог щодо його форми та посвідчення, зокрема через відсутність інформації про те, що заповіт посвідчувався у присутності двох свідків, а не через відсутність у радника з консульських питань посольства України у Великобританії ОСОБА_8 повноважень на посвідчення заповіту.
 
Аргументи учасників справи
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просив оскаржені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
 
Касаційна скарга обґрунтована тим, що заповіт ОСОБА_7 складений у письмовій формі, посвідчений консульським відділом Посольства України в Сполученому королівстві Великої Британії і Північної Ірландії. Заповідачем власноручно підписаний заповіт та власноручно вказано: «заповіт мені прочитано вголос, зміст його мені зрозумілий, з моїх слів записано вірно». Аналогічне зазначено в посвідчувальному написі. Заповідач, не будучи сліпим, мав захворювання очей, при якому мав низький зір, тому текст заповіту йому було прочитано, але цей факт не виключає можливості самим заповідачем прочитати заповіт. 
 
Суди першої та апеляційної інстанцій з порушенням норм процесуального права, зокрема статей 77, 78, 102, 110 ЦПК України, неправомірно прийняли як доказ у справі висновок доцента кафедри офтальмології ЛНМУ ім. Данила Галицького ОСОБА_9 . Висновок експерта не є належним та допустимим доказом, якщо у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і ціль його складення - подання до суду. 
 
Складення заповіту вчиняється в письмовій формі згідно з вимогами статті 1247 ЦК України, посвідчення заповітів у консульських установах та дипломатичних представництвах має вчинятися з дотриманням порядку посвідчення заповітів, встановленого спеціальним нормативно-правовим актом - Положенням про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства закордонних справ України. Необхідність існування окремого нормативно-правового акту, яким регулюється порядок посвідчення заповітів у консульських та дипломатичних установах, продиктована особливостями умов посвідчення заповітів за межами внутрішньої території України, в закритих приміщеннях консульських установ та дипломатичних представництв, що розміщені на території іноземних держав. Норми Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України вимагають від консульської службової особи вчиняти посвідчення заповіту при свідках у випадку, коли особа власноручно не може підписати заповіт. Щодо випадків, коли особі зачитується вголос заповіт консульською службовою особою, Положення не вимагає присутності свідків при посвідченні такого заповіту. Заповіт ОСОБА_7 складений у приміщенні дипломатичного представництва України у Великобританії у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складення, особисто не лише підписаний заповідачем, але ним власноручно написана об`ємна фраза щодо прочитання вголос йому заповіту та вірності написання заповіту зі слів заповідача. Згідно з вимогами Положення радник з консульських питань при посвідченні заповіту з`ясував обсяг цивільної дієздатності заповідача ОСОБА_7 , перевірив свободу та свідомість його волевиявлення. Суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 травня 2021 року у справі № 522/9893/17, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 березня 2021 року у справі № 692/1164/18, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 грудня 2019 року № 522/1029/18. Висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, які регулюють відносини посвідчення заповітів у дипломатичних представництвах та консульських установах України відсутні.
 
У лютому 2022 року ОСОБА_2 , ОСОБА_3 подали відзив на касаційну скаргу, у якому просять залишити постанову Львівського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
 
Відзив мотивований тим, що ОСОБА_7 на момент посвідчення заповіту було 96 років, він мав хронічні проблеми із зором і слухом. Він осліп на ліве око і фактично нічого не бачив правим оком. Встановлені обставини у своїй сукупності вказують на те, що на час складання та посвідчення заповіту через фізичні вади, а саме наявність хронічного захворювання очей та вух, у ОСОБА_7 були об`єктивні перешкоди та складнощі в самостійному складанні та прочитанні заповіту. На це вказує і сам зміст заповіту, у якому заповідач написав, що «заповіт йому прочитано вголос, зміст його йому зрозумілий та з його слів записано вірно». Як вбачається зі змісту заповіту, такий на прохання заповідача виготовлено радником з консульських питань за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (комп`ютера). В суді апеляційної інстанції встановлено, що заповіт вголос прочитав радник з консульських питань посольства України у Великобританії, що є недопустимим, оскільки заповіт мав бути прочитаний іншою незаінтересованою особою - свідком, що не було зроблено. Більше того, той факт, що заповіт був прочитаний саме консулом, всупереч положенню пункту 3.8.2 Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України, додатково підтверджує неможливість заповідача прочитати заповіт. На консула при посвідчення заповітів поширюються норми пункту 3 частини другої статті 1248 ЦК України та частини другої статті 1253 ЦК України, про що прямо зазнач ено у Положенні про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України. Отже, радник з консульських питань був зобов`язаний посвідчувати заповіт у присутності 2 свідків, чого зроблено не було, тим самим було порушено вимоги щодо порядку посвідчення заповіту. Правовідносини у справах № 522/9893/17, 692/1164/18, 522/1029/18 не є подібними до правовідносин у справі № 461/2565/20, а тому висновки Верховного Суду  у цих справах не підлягають до застосування при розгляді справи № 461/2565/20.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2022 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу з суду першої інстанції.
 
У лютому 2022 року матеріали цивільної справи № 461/2565/20 надійшли до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 18 січня 2022 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 25 травня 2021 року у справі № 522/9893/17, від 24 березня 2021 року у справі № 692/1164/18, від 18 грудня 2019 року у справі № 522/1029/18 та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що 15 серпня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Третьої львівської державної нотаріальної контори із заявою про прийняття спадщини за заповітом після смерті свого батька ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Для долучення до матеріалів спадкової справи № 423/2016 ним надано заповіт ОСОБА_7 від 21 січня 2016 року, посвідчений радником з консульських питань Посольства України в Сполученому Королівстві Великої Британії і Північної Ірландії та зареєстрований в реєстрі № 579/4-78.
 
У заповіті ОСОБА_7 від 21 січня 2016 року зазначено, що:
спадкодавець належну йому на праві спільної сумісної власності частку в квартирі АДРЕСА_1 заповів сину ОСОБА_1 ;
на моє прохання заповіт виготовлено радником з консульських питань за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (комп`ютера);
заповіт прочитано мені, ОСОБА_7 , вголос та мною підписано власноручно у присутності радника з консульських питань в приміщенні консульською відділу Посольства України в Сполученому Королівстві Великої Британії і Північної Ірландії.
 
Заповідачем в заповіті від 21 січня 2016 року власноручно написано, що «заповіт йому прочитано вголос, зміст його йому зрозумілий та з його слів записано вірно».
 
У посвідчувальному написі в заповіті від 21 січня 2016 року вказано, що «заповіт записаний мною, радником з консульських питань, зі слів ОСОБА_7 . Заповіт до підписання прочитаний вголос заповідачу гр. ОСОБА_7 і власноручно підписаний ним у моїй присутності».
 
Постановою державного нотаріуса Третьої Львівської державної нотаріальної контори № 2071/02-31 від 21 серпня 2017 року відмовлено ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на спадщину на майно ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме, на належну йому на праві спільної сумісної власності частку в квартирі АДРЕСА_1 .
 
У постанові державного нотаріуса Третьої Львівської державної нотаріальної контори № 2071/02-31 від 21 серпня 2017 року зазначено, що:
заповіт посвідчено всупереч вимогам Цивільного кодексу України та Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України 27 грудня 2004 року № 142/5/310. Перед підписом ОСОБА_7 зазначено, що заповіт прочитано йому вголос, однак не вказано ким прочитано. У заповіті відсутня інформація про те, що заповіт посвідчувався в присутності свідків, що суперечить статті 1253 ЦК України, згідно якої у випадку, якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, то присутність не менше ніж двох свідків при посвідченні заповіту є обов`язковою. З наведених обставин та відповідно до вимог частини першої статті 1257 ЦК України цей заповіт є нікчемним як такий, що складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення. Те, щоб заповіт був прочитаний заповідачем вголос і підписаний ним є безумовною необхідністю, з додержанням якої, можна зробити висновок про наявність волевиявлення особи. Заповіт складений з порушенням, вимог щодо його посвідчення свідчить про те, що дійсність заповіту може бути оспорювана;
на підставі вищевказаного та керуючись пункту 2 статті 49 Закону України «Про нотаріат», абзацом 2, пункту 1, глави 13 розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, постановлено відмовити ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом, після смерті його батька - ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 на майно зазначене в заповіті.
 
У матеріалах справи наявний висновок доцента кафедри офтальмології ЛНМУ ім. Данила Галицького ОСОБА_9 , яка на підставі аналізу медичної картки ОСОБА_7 , 1920 р. н., зазначила, що ОСОБА_10 страждав на офтальмологічне захворювання, а саме, відкритокутову глаукому з 1995 року, коли вперше було встановлено цей діагноз на лівому оці. У 1997 році відкритокутову глаукому було виявлено на правому оці. Глаукома - це невиліковне, грізне стосовно прогнозу для зору захворювання перебіг відкритокутової глаукоми безболісний і, незважаючи на застосування різних способів і методів лікування, діагноз встановлюється пожиттєво. Тому, станом на 21 січня 2016 року, у ОСОБА_7 мало місце це захворювання очей. Відкритокутова глаукома - це хронічне прогресуюче двобічне захворювання очей, яке характеризується поступовою втратою зорових функцій, вражаючи оптичні нерви, що призводить до повної та незворотної сліпоти. Записи в медичній картці пацієнта вказують на прогресуючий перебіг даної хвороби. У зв`язку зі швидким прогресуванням глаукомного процесу, хворому ОСОБА_7 зроблено 07 квітня 1999 року антиглаукомну операцію на правому оці та 08 червня 1999 року - на лівому оці. Незважаючи на успішність хірургічного лікування щодо нормалізації показників внутрішньоочного тиску, функції на обох очах продовжували неуклінно знижуватись. Вже у 2000 році зафіксовано повну втрату зору (сліпоту) лівого ока, тобто - через 5 років від маніфестації захворювання. У 2001 році хворому виконано ще одну офтальмологічну операцію у зв`язку з розвитком ускладненої катаракти - Екстракцію катаракти на єдиному зрячому правому оці у центрі мікрохірургії ока м. Санкт-Петербург. Про недоцільність виконання операції на лівому оці також зазначено записом в амбулаторну картку, оскільки зорові функції незворотно втрачені. Ймовірність того, що станом на 21 січня 2016 року ОСОБА_7 міг бути практично сліпим, втративши зорові функції на обидва ока, існувала велика, оскільки ліве око повністю перестало бачити ще у 2000 році (через 5 років від початку захворювання), а на парному органі, як правило, перебіг захворювання спостерігається подібний. Стаж глаукомного процесу на правому оці на 2016 рік становив 19 років. Слід враховувати і поважний вік пацієнта (96 років), коли превалюють виражені інволютивні процеси. Окрім того, ОСОБА_7 мав багато супутніх захворювань, які могли впливати на прискорення глаукомної атрофії зорового нерва на правому слабозорому правому оці: церебральний атеросклероз, дисциркуляторна енцефалопатія, ІХС, атеросклеротичний кардіосклероз, атеросклероз аорти, пневмофіброз, сечокам`яна хвороба тощо. З анамнезу відомо, що у 1995 році хворий переніс двобічний кохлеоневрит з двобічним ураженням звукосприймаючих апаратів. Хірургічні втручання, перенесені ОСОБА_7 на обох очах, не могли відновити втрачений від глаукоми зір. Антиглаукомні операції можуть тільки сповільнити загибель нервових волокон і клітин сітківки, тимчасово нормалізуючи внутрішньо очний тиск. Проведення операції не позбавляє хворого від глаукоми.
 
Позиція Верховного Суду
 
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).
 
Презумпція правомірності правочину означає те, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що зумовлює набуття, зміну чи припинення породжує, змінює або припиняє цивільних прав та обов`язків, доки ця презумпція не буде спростована. Таким чином, до спростування презумпції правомірності правочину всі права, набуті сторонами за ним, можуть безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Спростування презумпції правомірності правочину відбувається тоді: коли недійсність правочину прямо встановлена законом (тобто має місце його нікчемність); якщо він визнаний судом недійсним, тобто існує рішення суду, яке набрало законної сили (тобто оспорюваний правочин визнаний судом недійсним).
 
Заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті (стаття 1233 ЦК України).
 
Право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Право на заповіт здійснюється особисто. Вчинення заповіту через представника не допускається (стаття 1234 ЦК України).
 
Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем (абзац 1 частини другої статті 1247 ЦК України).
 
Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису (частина друга статті 209 ЦК України).
 
Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251-1252 цього Кодексу (частина третя статті 1247 ЦК України).
 
Вчинення нотаріальних дій за кордоном покладається на консульські установи України, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на дипломатичні представництва України (частина шоста статті 1 Закону України «Про нотаріат», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
 
Консульські установи України вчиняють такі нотаріальні дії: посвідчують угоди (договори, заповіти, довіреності тощо), крім іпотечних  договорів, угод про відчуження та заставу жилих будинків, квартир, дач, садових будинків, гаражів, земельних ділянок, іншого нерухомого майна, що знаходиться в Україні (пункт 1 частини першої статті 38 Закону України «Про нотаріат», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
 
Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (абзац 1 частини другої статті 1248 ЦК України).
 
У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним (абзац 2 частини другої статті 1248 ЦК України).
 
Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватися при свідках (стаття 1253 цього Кодексу) (абзац 3 частини другої статті 1248 ЦК України).
 
У випадках, встановлених абзацом третім частини другої статті 1248 і статтею 1252 цього Кодексу, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов`язковою (частина друга статті 1253 ЦК України).
 
Обміркувавши вказані норми, колегія суддів зауважує, що:
            за загальним правилом, нотаріальне посвідчення такого правочину як заповіт в Україні здійснюється нотаріусом;
            нотаріальне посвідчення заповіту за кордоном покладено на консульські установи та дипломатичні представництва України;
право на заповіт може бути здійснене протягом всього життя особи і включає в себе як право на складення заповіту або кількох заповітів, так і права на їх зміну чи скасування. Усі наведені правомочності заповідача в сукупності із засобами їх правової охорони та захисту є реалізацією свободи заповіту, яка є принципом спадкового права;
свобода заповіту охоплює особисте здійснення заповідачем права на заповіт шляхом вільного волевиявлення, яке, будучи належним чином вираженим, піддається правовій охороні і після смерті заповідача;
свобода заповіту як принцип спадкового права включає, серед інших елементів, також необхідність поваги до волі заповідача та обов`язковість її виконання;
            кваліфікація заповіту як нікчемного із мотивів розширеного розуміння вимог до форми і порядку його посвідчення, про які згадується у частині першій статті 1257 ЦК України, порушить принцип свободи заповіту. За відсутності дефектів волі та волевиявлення заповідача при складанні і посвідченні заповіту кваліфікація останнього як нікчемного з підстав, що прямо не передбачені ані цією статтею, ані взагалі нормами глави 85 ЦК України, по суті скасовує вільне волевиявлення заповідача без можливості виразити свою волю шляхом складання іншого заповіту у зв`язку з його смертю.
тільки у разі наявності фізичних вад у заповідача, які позбавляють його можливості прочитати заповіт, посвідчення заповіту відбувається лише при свідках. І саме в цьому разі недотримання такої вимоги щодо порядку посвідчення заповіту відповідно до частини першої статті 1257 ЦК України має наслідком нікчемність заповіту.
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 червня 2022 року в справі № 369/1913/17 (провадження № 61-12004св21) вказано, що:
«право на заповіт може бути реалізоване протягом всього життя особи і включає як право на складення заповіту або кількох заповітів, так і права на їх зміну, скасування. Усі наведені правомочності заповідача у сукупності із засобами їх правової охорони та захисту є здійсненням свободи заповіту, яка є принципом спадкового права. Свобода заповіту передбачає особисте здійснення заповідачем права на заповіт шляхом вільного волевиявлення, яке, будучи належним чином вираженим, піддається правовій охороні і після смерті заповідача. Свобода заповіту як принцип спадкового права включає, серед інших елементів, також необхідність поваги до волі заповідача та обов`язковість її виконання. Здійснення права на заповіт не пов`язується законом з місцем проживання та перебування заповідача.
Під час посвідчення заповіту нотаріусом має бути дотримано порядок його посвідчення. Заповіт має бути складений у письмовій формі, із зазначенням місця і часу складення заповіту, дати та місця народження заповідача та підписаний особисто заповідачем. Нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним, про що зазначається ним перед його підписом. Якщо заповідач унаслідок фізичної вади, хвороби або з будь-яких інших причин (наприклад, неписьменна) не може власноручно підписати заповіт, за дорученням заповідача він може бути підписаний іншою фізичною особою. На бажання заповідача, також у випадках, якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватись при свідках».
 
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
 
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (статті 50 Закону України «Про нотаріат», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
 
Тлумачення статті 50 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) свідчить, що слід розмежовувати оскарження: 1) нотаріальної дії, 2) відмови у вчиненні нотаріальної дії; 3) нотаріального акта. Таке оскарження може бути реалізоване у тому випадку, якщо звернення з такою вимогою може призвести до відновлення порушеного права або інтересу.
 
У справі, що переглядається:
суди при відмові в задоволенні позову вважали, що заповіт ОСОБА_7 посвідчений з порушенням порядку посвідчення, оскільки відсутні два свідки при його посвідченні, і такий заповіт є нікчемним, а тому немає підстав для скасування постанови нотаріуса про відмову у вчиненні нотаріальної дії;
суди не врахували, що: свобода заповіту як принцип спадкового права включає, серед інших елементів, також необхідність поваги до волі заповідача та обов`язковість її виконання; тільки у разі наявності фізичних вад у заповідача, які позбавляють його можливості прочитати заповіт, посвідчення заповіту відбувається лише при свідках. І саме в цьому разі недотримання такої вимоги щодо порядку посвідчення заповіту відповідно до частини першої статті 1257 ЦК України має наслідком нікчемність заповіту.
суди встановили, що в тексті заповіту відсутні відомості про те, що ОСОБА_7 через фізичні вади не міг сам прочитати заповіт. Заповідачем в заповіті від 21 січня 2016 року власноручно написано, що «заповіт йому прочитано вголос, зміст його йому зрозумілий та з його слів записано вірно». За таких обставин, відсутні підстави для кваліфікації заповіту ОСОБА_7 як нікчемного, а тому немає й підстав для відмови у вчиненні нотаріальної дії. Тому судові рішення належить скасувати, та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
 
З урахуванням висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 червня 2022 року в справі № 369/1913/17 (провадження № 61-12004св21), колегія суддів вважає, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу слід задовольнити; оскаржені судові рішення скасувати; ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити; стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 3 783,60 грн.
 
Керуючись статями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представниками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , задовольнити.
 
Рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 та постанову Львівського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року скасувати. 
 
Позов ОСОБА_1 до Третьої львівської державної нотаріальної контори, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , задовольнити. 
 
Скасувати постанову Третьої львівської державної нотаріальної контори № 2071/02-31 від 21 серпня 2017 року про відмову у вчиненні нотаріальної дії - видачі свідоцтва про право на спадщину на майно ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Стягнути з Третьої львівської державної нотаріальної контори на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3 783,60 грн.
 
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2021 та постанова Львівського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року втрачають законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                           В. І. Крат

Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко

І. О. Дундар 

Є. В. Краснощоков

                                                                                              М. М. Русинчук